对查获“以贩养吸”被告人贩毒数量的定性分析

——由一则案例引发的思考

铁山港区检察院民行科科长    李盛有

内容摘要：根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，只是量刑时酌情处理。但在司法实践中，不能只是机械地适用该规定，应在准确界定“以贩养吸”的前提下，按照“主客观相一致”的定罪原则，区分不同的情况来厘定查获“以贩养吸”被告人贩毒数量的认定问题，从而进行正确的定罪量刑。

关键词：贩卖毒品 以贩养吸 数量 认定

 一、案情简介

被告人黄某为吸毒人员，长期吸食毒品海洛因，家庭经济情况比较困难。2014年5月9日，黄某因贩卖毒品罪被公安机关抓获，并在其身上查获3克毒品海洛因。黄某辩称所查获的毒品为自己吸食所用。

二、问题的提出

（一）几种不同的观点

对上述案件中查获的3克毒品海洛因应如何定性，出现了争议。

一种意见认为，被告人构成贩卖毒品犯罪，应将查获的3克毒品算入贩卖的数量之内。理由是：根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）的规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理。只要被告人有贩毒的事实，且本身又是吸毒人员，其被查获一定数量的毒品，满足这些条件就应当认定为“以贩养吸”，所以应将查获的3 克毒品算入贩卖的数量之内。

另一种观点认为，在没有其他证据佐证下的情况下，被告人的主观状态应依据被告人的供述来进行考量，进而判定是否将3克毒品纳入贩卖的数量之内。被告人对这3克毒品供述是用于自己吸食的，而其本人就是吸毒人员，在没有其他证据反证的情况下，被告人将这3克毒品用于吸食是合乎常理判断的。所以只能从有利于被告人的角度出发，退而考虑是否构成非法持有毒品犯罪，本案中查获的3克毒品海洛因达不到非法持有毒品的追诉标准，所以不构成犯罪。

第三种观点认为，该3克毒品海洛因应认定为吸食毒品行为。按照“犯罪事实清楚，证据确实充分”的刑事诉讼证明标准，在查证毒品犯罪时应不枉不纵，对于犯罪事实基本清楚，但证据不充分的毒品犯罪案件，应当按照有利于被告人的原则，定性为吸食毒品行为，不以犯罪论处。

（二）进一步探讨的必要性

现实中，出于诉讼利益的考虑，“以贩养吸”的被告人基本上都会否认被查获毒品全部用于贩卖，往往辩解成将部分用于吸食或全部用于吸食，以期获得较轻的刑罚。被告人的辩护人也会从这一角度出发，认为检察机关如果将查获部分全部计入贩卖毒品的数量，其证据是不充分的。被告人被查获的毒品只是具有被贩卖的可能性，而不是必然性。或许被告人被查获的毒品正是用于吸食的，而根据我国刑法的规定，仅仅吸食毒品是不构成犯罪的。所以将贩卖毒品的可能性等同于必然性似乎并不符合刑法的谦抑性原则，不利于对被告人权益的保护。

对于上述的争议，目前司法实践中较为通行的做法是采纳第一种观点，即只要被告人因贩卖毒品被抓获，在其身上、工作场所或生活场所等处查获的毒品都认定为其贩卖的数量，而不再深究被告人主观上是打算贩卖还是想自己吸食。司法实践将“以贩养吸”的行为归类为典型的贩卖毒品犯罪，刑事制裁较为严重，所以有必要对查获“以贩养吸”被告人贩毒数量的定性问题进行进一步的探讨。

三、问题的探讨

（一）关于“以贩养吸”的界定问题

通常认为，“以贩养吸”是指行为人既吸食毒品，又贩卖毒品，吸食毒品的经济支出由贩卖毒品获取的利润来弥补。[①]。作为一种日常行为，只有行为人一边吸毒一边贩毒，且以贩毒所得作为其吸毒的主要经济来源，才能认定其构成“以贩养吸”，而不能仅凭借其具有吸毒史，就简单、武断地认定其属于“以贩养吸”。“以贩养吸”主要存在于零星贩毒活动中，是贩卖毒品犯罪的一种具体行为，表现为双重危害性，即吸毒偏重于自身危害，贩毒更容易造成社会危害。该行为侵犯的客体包括了国家对毒品的管理制度、他人以及自身的生命健康。司法实践将这种行为归类为典型的贩卖毒品犯罪，普遍认为：被告人贩毒 + 被告人本身吸毒 + 其被查获一定数量的毒品 =“以贩养吸”行为。但是，这种定义的公式过于简单，在认定标准上过于模糊、笼统。

1．“以贩养吸”中的逻辑关系

要正确界定“以贩养吸”，先要厘清“贩”与“吸”的辩证关系。基于不同的认知角度，“以贩养吸”中“贩”与“吸”大致存在以下几种逻辑形式。

（1）条件关系。如果行为人成功戒除毒瘾，中断毒品的依赖性需求，就不会再从事贩卖毒品活动，即“若不吸则不贩”。不贩毒的结果是在假设出现不吸毒行为情形下的推理。需要注意的是，一方面，其逻辑关系与“若吸则贩”的表述形式有着本质的区别；另一方面，“贩”、“吸”不能互为条件，即 “若不贩则不吸”或“若贩则吸”的推论不能成立。

（2）因果关系。行为人正是因为具有吸食毒品的个体需求才从事贩卖毒品活动，即“因吸而贩”。吸毒是前因，贩毒是后果。

（3）手段和目的关系。行为人通过贩卖毒品的手段来实现吸食毒品的目的，即“凭贩供吸”。贩卖毒品只是手段，吸食毒品才是最终目的。

2．“以贩养吸”是吸毒者贩毒的一种特殊形态

两种行为的主体身份首先都是吸毒者，贩毒行为是伴随吸毒行为而衍生出来的。其中，“以贩养吸”作为吸毒者贩毒的特殊形态，具有自己的特点：（1） 多为偶发行为，犯罪频度不高，难有周期规律；（2） 基本处于毒品流通终端环节；（3）大都是个体行为，无依附犯罪组织；（4） 常采用当场交易、现金支付的活动方式，毒品数量不大，金额不高；（5）主要存在于零星贩毒活动中。而除了“以贩养吸”外，吸毒者贩毒还可以表现为其他形式，如“借吸助贩”、迫吸控贩”等等。

（二）关于查获数量的认定问题

根据《纪要》之规定，对于“以贩养吸”的被告人，被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节。笔者认为，不能简单、机械地适用该规定，应按照“主客观相一致”的定罪原则，区分不同情况分别对待。具体可以区分为以下三种情况：

1．对于查获的毒品如果有证据证明被告人曾经贩卖过或准备用于贩卖，其主观上当然具有概括的贩毒故意，因此，应按照《纪要》的规定将这部分所查获的毒品计入贩卖毒品的数量。

2．对于查获的毒品如果没有证据证明被告人曾经贩卖过或准备用于贩卖，仅根据其查获的毒品数量来推断被告人主观上有犯罪故意时，应持谨慎的态度，同时应结合社会一般人的观点来加以分析、判断。

3．若查获的毒品系海洛因，然而根据现有证据只能证明被告人曾有吸食“K 粉”、麻古等毒品而并无吸食海洛因历史时，亦可认定被查获的毒品应全部计入贩卖数量之内。即如果查获的毒品与“以贩养吸”的被告人平时吸食的属于不同的毒品，则可以推定被告人具有贩卖毒品的故意。

4．若有其他有效证据证实被查获的毒品不是用于或将用于贩卖的，则应根据证据规则，将查获的毒品排除在贩卖数量之外。如“以贩养吸”的被告人作出为他人代购或者与其他“毒友”一同吸食的辩解，在查证属实的情况下，应将相应的毒品数量划分出来，不能认定为贩卖的数量。

（三）有关定罪量刑的问题

“以贩养吸”毒品犯罪案件定罪量刑的关键在于尽可能搞清楚所涉及毒品的来源和用途。对于“以贩养吸”的被告人，被查获的毒品是用于自己吸食还是准备用于贩卖或是两者兼有，通常很难准确认定。为避免被告人狡辩脱罪，贯彻从严打击毒品犯罪的刑事政策，笔者认为，根据《纪要》的文件精神，可以在确定吸毒者身份的基础上，依照以贩卖为目的而买入毒品的犯罪形式，对查获的毒品以未遂状态计入贩卖毒品数量。

1. 对查获的毒品认定为贩卖毒品罪未遂

我国刑法学界关于贩卖毒品罪的未遂标准，主要形成了三种不同的观点。第一种观点认为，贩卖毒品犯罪的既遂与否，应以毒品是否进人交易环节为准。至于行为人是否已将毒品出售获利，或是否已实际成交，不影响贩卖毒品罪既遂的成立。若行为人具有贩卖毒品的故意，由于意志以外的原因毒品未能进入交易环节，则以贩卖毒品罪未遂论处。[②]第二种观点认为，贩卖毒品行为是一种有偿转让毒品的行为，行为人构成贩卖毒品罪的既遂，在主观上要具有贩卖毒品的故意，在客观上实施了有偿转让毒品的行为。如果行为人没有实际交付毒品，而仅与他人达成协议，不能认为贩卖毒品行为人构成贩卖毒品罪的既遂。[③]第三种观点认为，当贩卖毒品的买卖双方意思达成一致，也即双方达成毒品买卖契约的，就应当认为构成既遂。[④]

具体到本文中，笔者认为尽管对于以贩养吸的被告人，对查获的毒品应当认定为贩卖的数量，但根据上述贩卖毒品罪的未遂标准，同时应将查获的毒品认定为贩卖毒品罪未遂，这样才更加符合刑法的谦抑性原则，利于对被告人权益的保护。

2. 慎用死刑

尽管对于以贩养吸的被告人，查获的全部毒品均应当以贩卖毒品的数量认定，不能扣除被告人可能用于自己吸食的部分，但是量刑时特别是适用死刑时，应当充分考虑其个人吸食的情节。[⑤]同时，根据《纪要》的规定，“以贩养吸的被告人，被查获的毒品数量刚达到实际掌握的死刑数量标准的” 可以不判处被告人死刑立即执行。可见，对于以贩养吸的被告人，即使在贩卖毒品数量上累计达到了判处死刑的标准，也要在量刑的时候慎用死刑。

3. 合理量刑

在对“以贩养吸”的被告人进行量刑时，应充分考虑行为主体的吸毒者身份。司法实践通常将行为人是否吸毒作为毒品犯罪量刑轻重的情节之一，结果可能导致在罪行相等的情况下，实施毒品犯罪的吸毒者受到的处罚轻于不吸毒的犯罪者。

笔者认为，既不能盲目过分强调吸毒者病人、受害者的角色，将其视为从事毒品犯罪活动的“防护伞”，又不能着重渲染吸毒者违法行为人的角色，而忽视对其特殊身份的综合考量。与牟利目的的贩卖毒品行为人相比，不具有牟利目的的行为人在主观恶意上相对较弱，在量刑上是可以酌情考虑的。尽管“以贩养吸”行为人的犯罪目的仍表现为获利，造成的法益侵害和获得的毒资回报是无可争辩的事实，但其贩毒动机并非盲目追求高额利润，而是“牟需”——满足吸毒需求，在一定程度上是相对而言的“非牟利”，故在贩卖毒品罪的量刑过程中，应充分考虑其吸毒者身份。

（四）回归案件

回到文首的案件中，黄某长期吸食毒品海洛因，且其家庭经济情况困难，只能以贩毒所得作为其吸毒的主要经济来源，即其属于“以贩养吸”。所以对于其因贩卖毒品后被查获的3克毒品海洛因，也应认定为其贩卖的数量，但应认定为犯罪未遂，在量刑时应考虑其吸毒者的身份，酌情处理。