一、基本案情

　　陆某某为一计生所所长，并兼任报账员。在任职期间，利用职务便利贪污公款14万元，但其辩称有3万元是用公务开支（以其保管的未报销的发票证明），没有非法占为己有。公诉机关及法院均认可了其辩解，没有将其辩称的“用于公务开支”的3万元计入贪污总数额，最终认定其只贪污了11万元公款。

　　二、案例评析

　　该案的审理结果认为陆某某将贪污所得的14万元赃款中的3万元系用于公务开支，因此，陆某某对此3万元不具有非法占为己有的目的，因而，此3万元不应计入陆某某贪污的总数额，陆某某无须对此3万元的国家损失负责。

　　笔者认为，此种观点显然把贪污罪中的“非法占有”与“非法占为己有”的概念相混淆，把“非法占有”等同于“非法占为己有”，因而该案的处理结果非常值得商榷。理由如下：

　　首先，我国刑法第三百八十二条明文规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”该条文没有一个字说到国家工作人员只有利用职务便利把公共财物“非法占为己有”才构成贪污罪，也没有任何立法或者司法解释说国家工作人员要有“非法占为己有”的目的才构成贪污罪。

　　其次，贪污罪中的“非法占有”之概念包含了“非法占为己有”，把“非法占有”的概念缩小为“非法占为己有”显然存在法律逻辑的错误。

　　“非法占有”相对于“合法占有”而言，是指违法占有、没有合法事由、未经合法程序的占有。从民法角度来看，其本质就是一种“无权占有”。但是，“非法占有”概念又不同于“无权占有”。公共财物的所有权及占有、使用、收益、处分权利属于有关国家机关和单位，任何人非经法定事由、法定程序就不得占有、使用、收益、处分公共财物，否则，其行为就是非法的。在贪污罪中，“非法占有”不仅仅是指行为人对公共财物的一种非法控制占有的状态，而是包括取得所有权。从刑法解释学的角度看，按照一般人的通常理解，贪污罪中的“非法占有”就是指行为人非法取得公共财物的所有权。如果，犯罪嫌疑人没有取得公共财物的所有权，其“非法占有”就还没有完成。　　　　　　　　 在概念上，“非法占有”包含了“个人非法占有”和“多人共同非法占有”。例如，在共同贪污犯罪中，共同犯罪人都要对共同贪污的犯罪数额负责，这在理论及实务界都已达成共识。那么，在共同贪污犯罪中，“非法占有”就是所有共同犯罪人对共同贪污的公共财物是“共同非法占有”而绝不是“非法占为己有”。“非法占为己有”只是共同犯罪人在“共同非法占有”公共财物的行为之后，再对公共财物进行瓜分的结果。

　　而“非法占为己有”只能是理解为“个人非法占有”。但是，“非法占为己有”又不等同于“个人非法占有”，因为“个人非法占有”包括了“非法占为己有”、“非法交付他人占有”。例如，某国家干部非法侵吞了国家的房产，然后交付并将产权登记于特定关系人（如情人）之下，这种情况肯定是“个人非法占有”，但要说这是“非法占为己有”，这在法律逻辑是说不通的，是违背法律常识的。

　　在该案中，即使陆某某真心是把3万元赃款用于公务开支，没有“非法占为己有”的目的，也不能改变其“非法占有”目的和事实。因为其采取非法手段贪污公款，然后再用于公务开支，这种目的和事实本身就是“非法占有”的。况且，陆某某贪污公款的主要目的就是为了“非法占为己有”，所谓的“用于公务开支”不过是一种做婊子还要立牌坊的诡辩。

　　最后，贪污赃款的使用去向是犯罪后的事后行为，不是贪污罪的犯罪构成要件。就贪污罪的犯罪构成而言，只要陆某某利用职务便利非法占有、控制这14万元的公款，就已经构成了贪污罪的犯罪既遂。因为，陆某某作为国家公务员，其身份符合贪污罪的犯罪主体要件，其利用职务便利非法侵吞公款的行为是贪污罪的客观方面的表现，其贪污行为已侵犯了公务员职务行为的廉洁性和公共财物的所有权这一贪污罪的犯罪客体，而其主观方面，如前所述，不管其目的是将公共财物非法占为己有还是其他目的，都属于非法占有，因而，其行为已经构成了贪污罪的犯罪既遂。需要注意的是，贪污数额也是犯罪构成的一部分，它反映了犯罪人侵犯公共财物的事实，是一种量化的犯罪构成事实。至于其将贪污公款用于何种目的、用途，都只是其犯罪后的行为表现，而不是其犯罪的构成要件。因而，陆某某的贪污数额应当是14万元，不能把其所辩称的用于公务开支的3万元去掉。

　　综上所述，只要国家工作人员利用职务便利将公共财物非法占有，即构成贪污罪既遂，无论其事后处于何种动机、目的将赃款用于何种用途均被不影响其犯罪行为的定性，不影响贪污数额的计算。

　　（作者单位：平南县人民检察院）