【案情】

　　2009年6月至2012年3月份，蒙山县某房地产开发有限公司接受县建设局的委托，代收在该公司购房业主的房屋维修基金款，该公司交待时任销售部经理的廖某等人负责此项工作。2010年7月至11月，廖某利用职务上的便利，挪用在该公司购房所收取的阮某等11名购房户的房屋维修基金款共计人民币51674.62元归个人使用。2010年11月廖某被公司辞退，但该款项至今未归还。2012年4月21日，廖某被公安民警抓获。

　　【分歧意见】

　　本案中，在对廖某行为的定性问题上，在诉讼中存在两种不同意见：

　　第一种意见认为：廖某的行为构成职务侵占罪。廖某身为公司销售部经理，利用职务上的便利，挪用本公司房屋维修款后，在长达二年多的时间里，不退还挪用资金，亦不与公司联系，其“非法占有”的故意已十分明显。故其行为构成职务侵占罪。

　　第二种意见认为：廖某的行为构成挪用资金罪。

　　【探究】

　　职务侵占罪(刑法第270条)职是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。

　　挪用资金罪(刑法第272条),挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过3个月未还或者虽未超过3个月，但数额较大，进行营利活动的或者进行非法活动的行为。

　　职务侵占罪和挪用资金罪相同点是犯罪主体上都是公司、企业或其他单位的工作人员，客体上侵犯的都是公司、企业或其他单位的财产所有权。客观方面都表现为利用职务上的便利。两者在犯罪主体、客体、行为对象有相同之处，最大区别是犯罪故意的内容不同，即职务侵占罪是以非法占为己有为目的，完全不打算归还；而挪用资金罪只是暂时借用本单位的资金，准备日后归还。

　　本案的关键是廖某在挪用本公司房屋维修基金时的心理状态，即主观上是“非法占有”，还是“暂时挪用”。很明显，廖某案发前负责这项工作，收取的维修基金都存入公司帐户，但这次收款后，要钱急用，用于生活开支，可见廖某挪用资金用于自己使用的行为是一种“暂时挪用”的行为。我国刑法第272条第1款规定：“挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑”。可见，挪用资金不退还已经作为加重处罚的情形规定在刑法中。这里说的“不退还”，既包括行为人主观上想还，但客观上无能力退还，也包括行为人主观上不想退还的情况。如果把行为人主观上“不想退还”认定为“非法占有”，就违背了罪行法定的原则。所以，行为人挪用单位资金时仅出于暂时挪用的目的，那么即使在案发时未退还挪用的资金，甚至在客观上有退还能力的情况下，又转挪用的目的为非法占有的目的，因而拒不退还被挪用的本单位资金，也不应以职务侵占罪论处，而只能以挪用本单位资金罪定罪处罚。故廖某之行为构成挪用资金罪。

　　最高人民法院2000年2月16日作出了《关于对受委托管理、经营国有财产人员，挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》，明确指出：“对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托、管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定定罪处罚”。

　　【结果】

　　2012年8月24日，蒙山县检察院以挪用资金罪提起公诉，9月25日，一审法院审理认为，廖某作为房地产开发公司的工作人员，利用职务上的便利，擅自挪用公司代业主管理的公共资金归个人使用，数额较大，超过三个月未归还，其行为触犯刑法第二百七十二条第一款规定，构成了挪用资金罪，判处廖某有期徒刑三年六个月。

　　（作者单位：蒙山县检察院）