那坡县人民检察院　曹冬儒

　　【基本案情】

　　2013年3月27日晚上12时许，犯罪嫌疑人张某某伙同他人共谋入室盗窃后，窜至那坡县德隆乡岑某某私人住宅处，采用撬棍等作案工具，强行撬开岑某某家房门进入室内，正在行窃时，被失主发现当场被抓获。

　　【意见分歧】

　　第一种意见认为，张某某的行为构成盗窃罪（未遂）。

　　第二种意见认为，张某某的行为构成非法侵入他人住宅罪。

　　【法理分析】

　　本人同意第二种意见。根据刑法的有关规定我们可以得知吸收犯和牵连犯都是行为人实施了数个独立行为的犯罪，牵连犯是指在数个独立的犯罪行为之间具有牵连关系，吸收犯是其中一行为吸收其他的行为。从“有罪必定”的法学理念出发，本案中张某某的行为肯定构成犯罪，根据刑法第245条规定，非法侵入住宅罪是指非法强行闯入他人住宅，或者经要求退出仍拒绝退出，影响他人正常生活和居住安全的行为，该罪侵犯的客体是他人隐私权，在主观方面表现为故意。所谓“非法”，是指不经住宅主人同意，又没有法律根据，或不依法定程序强行侵入。所谓“侵入”，包括两种情况：一是未经住宅主人允许，不顾主人的反对、阻挡，强行进入他人住宅；二是进入住宅时主人并不反对，但主人要求其退出时拒不退出。本罪的主体是一般主体，凡达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人，均能成为本罪主体。

　　根据刑法理论，不论出于什么目的，只要以危险方式或者怀有恶意进入他人住宅，影响了他人住宅成员的安宁的，即构成非法侵入住宅罪。在本案中，张某某虽然是出于非法占有为目的入户盗窃，但其盗窃因意志以外的原因未得逞，其非法侵入行为仅是实施盗窃的预备行为，但主观上明知他人住宅而采取危险的方式或者怀有恶意进入他人住宅，必然给住宅成员带来了不安宁，其行为符合非法侵入住宅罪的构成要件，本案张某某为盗窃而侵入他人住宅，但是张某某侵入他人住宅后的盗窃行为不是实行行为，并未触犯盗窃罪名，其行为不构成牵连犯，所以本案中张某某的行为构成非法侵入住宅罪。

　　（该文仅代表作者个人观点）