【基本案情】 ：2002年11月的一天，黄某与樊某、石某在赌摊赌博输钱后共谋盗窃。黄某叫樊某、石某二人选择在圩日子的晚上去偷其贩牛的邻居覃某，指出覃某平时把钱放在一件马甲内并提出分赃的要求。11月7日2时许，樊某、石某用事先准备的帽子遮住面部，打下覃某家的电源闸刀，再撬开覃某家的木门入室行窃。在行窃过程中，覃某被惊醒，石某上前掐住覃某的脖子并用被子将覃某压在床上，樊某趁机抢走装有现金人民币5300余元的马甲一件。石某将抢得的5300余元分成三份：其与黄某各1800元，樊某1700余元。作案后三人均外逃，2013年先后被抓获归案。

　　【意见分歧】: 对于本案中樊某、石某的行为构成抢劫罪无异议，但对于黄某的行为构成何罪，在审查逮捕、移送起诉及审查起诉阶段存在异议：

　　第一种意见：黄某的行为构成盗窃未遂。其理由是黄某与樊某、石某共谋盗窃，因为意志以外的原因并未通过盗窃取得财物，且黄某并无抢劫的故意和行为，对抢劫行为不负责任，只对盗窃未遂的行为承担责任，应认定为盗窃未遂。

　　第二种意见：黄某的行为构成盗窃既遂。其理由是黄某主谋盗窃，最后知悉抢劫后参与分赃，是盗窃既遂。

　　第三种意见：黄某的行为不构成犯罪。持这种观点的人认为黄某无抢劫的故意和行为，对另外两人的抢劫行为不负责任。另外由于黄某虽共谋实施盗窃行为，由于意志以外的原因未得逞，应该不作为犯罪处理为宜。

　　第四种意见：黄某的行为构成抢劫罪。

　　【评析】:

　　[笔者观点]：笔者同意第四种意见。理由如下：

　　本案中樊某、石某的抢劫行为是共同犯罪中的实行过限，又称为犯罪中的过剩行为。实行过限是指实行犯实行了超过共同犯罪人事先预谋或临时协议的犯罪故意范围的犯罪行为。在实践中实行过限有两种具体表现形式：一是非重合性的实行过限，即实行犯实行的过剩犯罪行为与共同犯罪人的事先预谋没有重合。例如甲、乙预谋盗窃，乙却在盗窃的过程中实施了强奸行为。乙实施的强奸行为就属于非重合性的实行过限。另一种是重合性的实行过限，即实行犯实行的过剩犯罪行为与共同犯罪人事先预谋或临时协议的犯罪具有某种重合性。如甲乙预谋抢夺，乙实施了抢劫行为，由于抢夺与抢劫的实施在攫取他人财物这一范围内有重合性，乙实施的抢劫行为就属于重合性的实行过限行为。

　　就本案而言，首先，黄某对樊某、石某使用暴力劫取财物的行为是应当预见得到的。其次，樊某、石某实施的暴力劫财的抢劫行为符合黄某的主观意志。黄某主谋并安排樊某和石某到其指定的对象获取财物，可以讲事先共谋的犯罪目的很明确，即获取钱财，樊某、石某实施抢劫行为后获取了财物，这完全符合黄某的主观意志；而在樊某、石某攫取财物中使用暴力侵害覃某人身权利这一行为，也是在获取财物这一犯罪目的支配下的行为。黄某在听到邻居大喊“救命”，知悉是抢劫后未对同伙表示异议，更没有阻止，从这一点说，黄某对这一行为至少是放任和容忍。再次，事先共谋的盗窃行为和后来的抢劫行为有继承和牵连的关系，抢劫行为是在获取财物这一犯罪目的支配下的盗窃行为的延续，而且是实施抢劫行为不可或缺的环节。最后，黄某、樊某、石某对前后的盗窃行为、抢劫行为的相互关系是明确的，即抢劫行为是为了实现前面的盗窃行为中获取财物这一目的的延续，而且黄某知自己的行为不是孤立的，而是与他人樊某、石某一起相互联系配合。本案中，黄某事前提出分赃要求，知悉邻居被抢劫后去与石某分取赃物这一行为也正好印证了这一点。

　　（作者单位 忻城县人民检察院）