使用特殊工具操控赌博输赢的行为如何定性

天等县人民检察院  何阳业

　　【案情简介】

　　2013年6月，犯罪嫌疑人黄某购得用于赌博作假人的透视扑克牌和隐形眼镜，预谋在赌博的过程中使用。2013年7月6日，黄某趁在某县某镇许某家赌博的机会，使用该透视扑克牌和透视眼镜与李某、刘某、农某一起以打“十点半”的形式进行赌博。在此次赌博过程中，犯罪嫌疑人黄某共赢得现金20000元。

　　【分歧意见】

　　对本案有两种不同意见：

　　第一种意见认为黄某的行为构成赌博罪。认为黄某在赌博过程中设置圈套，获取钱财，其行为符合最高人民法院研究室在《关于设置圈套诱骗他人赌博获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复》中规定：“对于行为人以营利为目的，设置圈套，诱骗他人参赌的行为，需要追究刑事责任的，应以赌博罪论处。”和最高人民法院在《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》中规定：“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应以赌博罪定罪处罚。”

　　第二种意见认为黄某的行为构成诈骗罪。认为黄某以非法占有为目的，在赌博过程中，通过使用透视扑克牌和特制隐形眼睛控制赌博输赢，骗取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪。

　　【观点分析】

　　笔者赞同第二种意见。理由如下：

　　诈骗，是指行为人以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方式，骗取他人财物的行为。诈骗的实质在于被害人基于行为人的欺诈行为产生错误认识，进而“自愿”处分财物。而赌博遵循的是一种射幸规则，其输赢带有相当大的不确定性和偶然性，是行为人所不能掌控的。赌博活动有时虽然也掺杂一些欺诈行为，特别是在利用赌博骗取钱财的犯罪案件中，赌博行为与欺诈行为交织在一起，导致定性困难。对于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的行为，不能简单机械地套用《答复》和《批复》，而应当结合赌博罪和诈骗罪的基本特征，根据欺诈行为在整个犯罪过程的地位和作用进行分析。

　　司法实践中，根据欺诈行为在犯罪过程中的地位和作用不同，可以将利用赌博骗取钱财的犯罪行为分为圈套型赌博犯罪和赌博型诈骗犯罪。圈套型赌博犯罪，即《答复》和《批复》中规定的犯罪类型，是指通过采用设置圈套的方式诱骗他人参赌的犯罪，行为人实施犯罪的目的在于通过赌博进行营利，虽然行为人在赌博过程中采用了一些欺诈的行为，但是该欺诈行为是为了诱骗他人参赌，保证赌博的顺利进行而实施的，赌博的输赢主要还是靠行为人掌握的娴熟的赌博技巧，并且依靠一定偶然性来完成的，行为人并不必然拴制赌博输赢。对于此种类型的犯罪行为，应当以赌博罪定罪处罚；而赌博型诈骗犯罪与圈套型赌博犯罪的相同之处在于行为人在赌博过程中也采用了欺诈的手段，但是二者具有本质的区别。在赌博型诈骗犯罪中，行为人在主观上是以非法占有为目的的，客观上采用了欺诈的手段弄虚作假，支配、控制赌局的输赢，单方面确定赌博胜败的结果，使被害人基于错误认识，误认为自己运气不佳而“自愿”交付财物给行为人。此种行为属于以赌博之名，行诈骗之实的行为，实质上符合诈骗罪的构成要件。

　　具体到本案，犯罪嫌疑人黄某以非法占有为目的，事先购买了赌博所用的透视扑克牌和特制隐形眼镜，并将扑克牌放入赌博的场所。在赌博过程中，黄某佩戴特制隐形眼镜，能够看到其他人手中的扑克牌和桌面上的扑克牌的点数，并根据牌的点数大小决定注码大小；黄某采用欺诈的手段已经掌控了赌局输赢的结果，被害人是在完全不知情的情况下“愿赌服输”，而“自愿”按照赌博规则将钱财交与黄。因此，黄某的行为不符合《答复》和《批复》中规定的情形，而是属于典型的赌博型诈骗犯罪，符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪定罪处罚。

　　 （该文仅代表作者个人观点）