购买他人烟草零售许可证售烟是否构成非法经营罪

来宾市兴宾区人民检察院   江赞

　　【案情简介】

　　2011年12月份，谭某通过向来宾市烟草局申请获得烟草零售许可证，在来宾市城区某门面经营烟草零售业务。2013年5月，覃某与谭某达成协议，购买谭某手中的烟草零售许可证后，从来宾市烟草局购进烟草进行销售。此外，为谋取更大利润，覃某还从广东余某手中非法购进香烟进行销售。

　　【分歧意见】

　　购买他人烟草零售许可证售烟是否构成非法经营罪？本案主要存在两种意见：

　　第一种意见认为，谭某通过依法申请获得烟草零售许可证，覃某通过承租该门面并有偿转让获得该许可证后，经营范围、经营地点没有变更，仍在原行政许可的范围之内，而且烟草局仍然供烟给覃某进行销售，应当认为烟草局对此种行为的默许。另外，该行为没有损害消费者利益，也没有导致国家税款流失，其没有到烟草主管部门进行变更登记手续，只是手续上的瑕疵，应当视为有证经营，不构成非法经营罪。

　　第二种意见认为，通过购买而不是向烟草主管部门申请获得的烟草零售许可证实际上属于擅自经营、无证经营烟草零售的行为，其行为侵害了国家烟草的市场专营管理秩序，构成非法经营罪。

　　【观点分析】

　　笔者赞同第二种意见，理由如下：

　　首先，《烟草专卖许可证管理办法》第三十二条第二款规定：“烟草专卖零售许可证的持证人因主体、企业类型或者地址发生改变的，应当重新申领烟草专卖零售许可证。”第四十二条规定：“任何企业或者个人不得涂改、伪造、变造烟草专卖许可证。不得买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让烟草专卖许可证。”烟草专卖许可证是烟草主管部门针对经审批对特定申请主体、特定经营场所、特定经营范围颁发的许可证件。法律规定，持证人因主体发生改变的，应当“重新申领”，而不是“备案”。如果只是“备案”，覃某购买他人烟草零售许可证行为只是属于程序上的瑕疵，而“重新申领”则意味着应当再次提交申请，由烟草主管部门审核申请人的经营能力、经营场所及周边烟草零售网点等情况，决定是否同意颁发许可证，也就意味着覃某购买他人烟草零售许可证在程序上不仅违法，实际上其使用他人的许可证也是对其无效的，属于非法手段取得经营许可证从事经营的行为，该行为属于《烟草专卖许可证管理办法》禁止行列。

　　其次，覃某虽然在“形式上”具有烟草专卖资质，《刑法》第二百二十五条第一款在罪状上表述为：“未经许可经营”，因此，覃某属于未经法定程序取得许可，擅自经营烟草零售业务，该行为具有更强的隐蔽性，破坏了烟草市场专卖管理秩序。

　　最后，烟草局仍然供烟给覃某进行销售，是否意味着对该行为的默许？在覃某经营期间，并没有证据表明烟草主管部门工作人员已经发现覃某与谭某双方之间的买卖许可证的行为，从而导致工作人员误以为覃某是帮谭某打工，属于重大误解。案发后，烟草主管部门出具说明对界定该行为为违法，亦证实了上述观点.

（该文仅代表作者个人观点）