内容摘要：新修订的刑事诉讼法关于“捕后羁押必要性审查”的规定，强化了检察机关对羁押措施的监督,体现了“尊重和保障人权”的基本原则，具有坚实的理论依据和充分的实践依据，成为本次刑诉法修改的一大亮点。然而，刑事诉讼法对“捕后羁押必要性审查”的规定较为原则，为此需要在羁押法治等原则的基础上，对捕后羁押必要性审查机制所涉及的诉讼环节、启动方式、实施主体、判断标准、基本方式以及结果处理诸内容作出明确的规范，以实现其预定的价值目标。

关 键 词：捕后羁押  审查机制  法律监督  人权保障

捕后羁押一般系指依法将被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人羁押于看守所等羁押场所，限制其人身自由的一种强制措施。其价值目标被定位于一种临时性的诉讼保障手段，是对被羁押人员的未然危险的防范，而非鉴于被羁押人员所涉嫌的已然之罪的一种报应，亦非一种处分，更不是刑事侦查活动追求的目标。但长期以来，由于缺乏必要的立法规范和司法审查制度，导致羁押功能的异化，造成刑事强制措施的滥用。而新刑事诉讼法关于“捕后羁押必要性进行审查”的规定，则确立了我国捕后羁押必要性审查制度的框架。然而，这一制度毕竟为新生事物，其所适用的诉讼环节、采用何种启动方式、怎样确定审查的实施主体、评价判断标准如何等内容，都有加以进一步研究的必要。

一、捕后羁押必要性审查机制之背景考察

刑事诉讼法乃系国家的基本法律，是规范刑事诉讼的基本规则。2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议表决通过了关于对《中华人民共和国刑事诉讼法》修改的决定，对原刑事诉讼法进行了系统而全面的修改，内容涵盖了从基本原则、诉讼程序到执行程序的方方面面。

本次刑事诉讼法的修改，是在新时期我国法治文明程度不断提高、经济社会快速发展、社会民众对刑事诉讼领域司法公正的期望日益增强的背景下进行的，反映了我国的基本国情与民众意愿。从刑事诉讼法修改的内容来看，重点之一即是强化了检察机关对刑事诉讼的法律监督。重视检察机关对刑事诉讼的法律监督，是我国刑事诉讼立法和修法的一个传统“亮点”。时至今日，这一“亮点”在刑事诉讼中的地位日隆，内容亦日显丰富，凸显了我国刑事诉讼体制、模式和结构的基本特征，彰显了我国刑事司法制度的本质属性。

修改后的刑事诉讼法进一步扩大了检察监督的范围，丰富了检察监督的方式，强化了检察监督的保障措施，其中的亮点之一，就是强化了检察机关对羁押措施的法律监督，即新刑事诉讼法第93条规定的“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对于不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”根据全国人大常委会在立法草案中的说明，这一规定旨在“强化人民检察院对羁押措施的监督，防止超期羁押和不必要的关押。”借以保障人权，维护犯罪嫌疑人及被告人等被羁押人员的合法权益。

不难看出，新刑事诉讼法强化检察机关对羁押措施的法律监督，其实体现的乃是立法者对我国羁押领域内所存在问题的一种反思与应对。长期以来，我国由于缺乏必要的立法规范和司法审查制度，羁押一直被视为由刑事拘留和逮捕的适用所带来的持续限制犯罪嫌疑人、被告人人身自由的当然状态和必然结果，①加之偏重惩罚犯罪的刑事诉讼目的、以侦查为中心的刑事诉讼构造、重罪行不重必要性审查的司法观念以及被羁押人员在羁押问题上救济权与救济渠道的缺失，由此而导致羁押功能的异化，进而引发刑事强制措施的滥用及“够罪即捕”、“以押代侦”、“超期羁押”等诸种问题与乱象，造成羁押率的偏高。如2003年至2007年，全国检察机关共批准逮捕各类刑事犯罪嫌疑人4232616人，提起公诉4692655人，逮捕率高达90.19%。②为此，新刑事诉讼法从保护犯罪嫌疑人及被告人合法权益之角度出发，作出了“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查”的规定。

新刑事诉讼法强化检察机关对羁押措施的法律监督，其意义无疑是积极而又深远的。一方面，捕后羁押必要性审查机制的确立，在进一步完善了我国的刑事诉讼制度同时，亦为被羁押人员提供了有效的救济渠道，有利于保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权利，符合“尊重和保障人权”的宪法原则和国际潮流。另一方面，捕后羁押必要性审查机制的确立，有助于对犯罪嫌疑人的社会危险性及保障诉讼可能性进行系统审查和论证，及时修正适用逮捕措施的瑕疵，减少不必要的逮捕与羁押，同时能更好地贯彻落实宽严相济的刑事司法政策。再者，捕后羁押必要性审查机制的确立，可以依法适时对符合条件的犯罪嫌疑人、被告人解除羁押，有利于降低诉讼成本，提升司法效率。

二、捕后羁押必要性审查机制之法理基础

（一）权力制衡理论。权力是人类社会赖以组成、存在和发展的重要手段与保障。国家义务的实现离不开权力，个人权利的保护亦需要权力，因为“国家权力是保护个人权力的最有效的工具。”①然而，权力作为一种支配性的控制与管理力量，本质上具有潜在的两面性，而且在客观上自始至终呈现出无限膨胀与异化的倾向。因此，权力一旦产生，倘若不为其设定合理的运行边界，不对其加以必要的规制，势必会导致权力的滥用。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验。有权力的人使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”②这一经典名言即是对权力本质的深刻揭示。

权力需要制约，刑事司法权中的批准逮捕、决定逮捕、羁押权亦是如此，这些权力同样具有权力的共有属性。正如国家权力的绝对化必然导致国家专制一样，批准逮捕、决定逮捕、羁押权的异化和滥用亦会造成权力的专横与司法不公。因此，其亦须依靠有效的制约来保证其正常行使，这也是实践经验的总结。而批准逮捕、决定逮捕、羁押环节中出现的强制措施滥用、“以押代侦”、“超期羁押”等诸多问题与乱象也表明，加强对羁押措施的法律监督，无疑具有十分重要的意义。

（二）检察监督原则。“社会运转正同机械运动原理相似，任何机械运动都要有发动装置、传动装置和制动装置。没有制动装置，机械的正常运转就没有保障”。①在现代法治国家，检察监督于司法运转就如同制动装置于机械运动一样不可或缺。从理论上讲，检察监督的存在乃是基于两个既定的事实前提：其一，国家权力的拥有者无力直接行使全部的国家权力，需要将部分权力授予其他主体行使；其二，任何权力都犹如一柄双刃剑，具有潜在的两面性，既可造福于人，亦可危害于人，为此需要对权力进行相应的监督。在我国，这种监督权被天然地赋予了检察机关。

检察机关作为国家的法律监督机关，其对刑事诉讼实行法律监督乃是我国刑事诉讼法所确立的一项基本原则。这其中，保障人权则是检察监督的一项法定的重要使命。具体到逮捕措施的适用方面，检察机关既要对逮捕措施的适用情况进行监督，防止批捕与决定逮捕权的滥用，又要对执行逮捕及其逮捕后的羁押情况实施监督，以防止错误羁押或不适当羁押情形的出现。毋庸置疑，捕后羁押必要性审查机制的确立和构建，为逮捕与羁押权的滥用设置一道了防线，有助于克服逮捕与羁押领域中的乱象，维护被羁押人员的合法权益。

（三）人权保障原则。在优良的政治制度和宪政体制中，政治道德要求每个人都应享有受尊重和保护的权利，其实质就是要尊重和保障公民个人作为人的基本权利，这些权利甚至被认为是“个人握在手里的政治王牌”。①当今时代，尊重和保障人权已成为世界性潮流，这是人类社会进步的重要体现，是现代法治文明的重要标志。随着“尊重和保障人权”的入宪，我国业已确立起人权保障的基本原则，并且这一基本原则的功能和作用已日益得到彰显，尊重和保障人权的理念亦渐入人心。

对于国家而言，尊重和保障人权，一方面要防止和阻止他人对公民个人权利的侵害，另一方面还应避免和克制国家对公民个人权利的侵害。②更为重要的是，在尊重和保障人权问题上，国家需要为公民人权受侵害时提供有效的救济途径，这诚如法谚所言“无救济即无权利”，这一点在刑事司法领域中的逮捕与羁押方面显得尤为必要。特别是在我国尚未实施逮捕与羁押相分离的境况下，逮捕即意味着羁押，羁押则意味着被羁押人员人身自由的丧失。而捕后羁押必要性审查机制的确立和构建，则为被羁押人员提供了一条有效的救济渠道，体现了国家对公民人身权利的尊重和保障。

三、捕后羁押必要性审查机制之建构原则

（一）羁押例外原则。所谓的羁押例外性原则，一般是指羁押作为一项保障刑事诉讼活动顺利进行而对犯罪嫌疑人的人身自由予以临时性限制或剥夺的强制措施，应被视为犯罪预防性措施的一种例外而非原则而存在。羁押例外原则早已为西方法治国家所广泛采行，在联合国相关公约中也有相应的规定。如《联合国公民权利和政治权利国际公约》第9条第3款规定：“等待审判的人们被置于羁押状态不应当是一般的原则，但释放时可以附加担保在审判时或司法程序的其他阶段出庭或者在案件需要的情况下于执行刑罚时到场的条件。” 联合国人权委员会亦曾明确指出：“审判前的羁押应是一种例外，并尽可能短暂。”

究其实际，羁押之价值目标乃被定位于一种临时性的保障手段，是对犯罪嫌疑人的未然危险的防范，而非鉴于犯罪嫌疑人所涉嫌的已然之罪的一种报应，亦非一种处分，更不应是刑事侦查活动追求的目标。并且羁押是对犯罪嫌疑人自由的剥夺，以其作为诉讼保障之手段，既有可能促成刑法惩罚功能的实现，也有可能使犯罪嫌疑人枉受失去人身自由之痛苦。毕竟，“先行羁押是一项极为严重的措施，并且看起来是一项有悖于无罪推定的措施，因为当事人是在尚未受到判决的情况下即受到了相当于重刑的处分。”①

（二）羁押比例原则。羁押比例原则乃是指羁押措施的适用，应当符合比例原则的基本要求。而比例原则指的是权力的行使必须合法外，还应当选择对相对人侵害最少的方式进行，在其实施的涉及基本权力的措施问题上，其种类与轻重要与所追究的行为大小相适应。对于比例原则，一般有广义与狭义之分。通说的观点认为，比例原则包含有适当性、必要性与相当性三个子原则。②所谓的适合性原则是指所采行的采取手段及方法应有助于目的之实现；必要性原则是指在有多种同样可达到目标之方法可供选择时，应选择对相对人权益侵害最小者；相当性原则是指采取的方法对相对人权益造成的侵害不得与欲实现之目标显失均衡。

可以看出，羁押比例原则系属于合理性原则之范畴，它内在地包含了实体与程序两个方面的涵义。就实体方面的涵义而言，羁押权力的行使，不应给相对人造成超过羁押目的之价值的侵害；就程序方面的涵义而论，羁押主体所采取的羁押措施，必须与羁押目的之间必须具有合理的对应关系。而在实体合比例与程序合比例之关系上，由于任何实体结果都要经由一定程序来实现，故而程序合比例是实体合比例的保障，实体合比例则是程序合比例的具体体现。以此观之，无论是在实体方面还是程序方面，羁押的适用不仅要具备法定的条件和理由，而且还应符合适当性、必适用程序，禁止任意和非法的羁押，其强调的是羁押的制度化、要性与相当性原则之要求。

（三）羁押法治原则。羁押法治原则是指羁押必须严格遵循法律规定的条件和规范化与程序化，以充分保障被羁押人员的合法权益。从羁押法治原则的内涵来看，包含了羁押法定、合法、程序保障与程序正义几个方面的内容：

一是羁押法定性。这是现代法治原则在刑事诉讼领域之体现，其以法律的明文规定来限制和预防司法机关在羁押问题上的武断与专横。它要求在羁押问题方面，立法上须有明确的规定，执法时应严守法律规定，其禁止的是羁押的模糊性和任意性，所维护的则是羁押适用上的明确性和可预测性。①二是羁押合法性。羁押合法性强调的是羁押应符合法定的要求，既包括法律对羁押所规定的实体性要求，也包括法律对羁押所规定的程序性的要求。对于不符合法律规定的羁押，都是非法与无效的。三是程序保障性。这是对羁押在适用目的方面的要求，即羁押的根本目的在于保证刑事诉讼的顺利进行，其他的功能都是辅助性的，应受到严格限制或禁止。四是程序正当性。程序正当性要求对应受羁押之人员，亦须遵循正当程序的规定，谨慎办理相关的羁押措施，以体现羁押程序的正义性及合理性。①

四、捕后羁押必要性审查机制之具体建构

（一）捕后羁押必要性审查涉及的诉讼环节。依照我国刑事诉讼法的规定，刑事案件一般需经历立案、侦查、起诉、审判等诉讼环节。当犯罪嫌疑人被捕后，即进入被羁押状态。然而，在各个诉讼环节中，案件事实或证据都有可能发生变化，从而出现被羁押人员不再需要被羁押或者应当变更其他强制措施的情形。况且判决确定之前的羁押在性质上属于未决羁押，其目的是为了保障刑事诉讼的顺利进行而不是对被羁押人员的惩罚和刑罚预支。因此，对捕后羁押必要性的审查，应涉及捕后判决确定前的各个诉讼环节。需要强调的是，刑事诉讼法关于逮捕条件的规定同样适用于审判阶段，因为在这一阶段的案件事实与证据同样处于不确定状态，对捕后羁押措施是否予以维持，仍有进行审查的必要。

（二）捕后羁押必要性审查的启动方式。从本质上讲，捕后羁押必要性审查既是法律赋予检察机关的一项监督职责，也是保障被羁押人合法权利的一种司法救济机制。因此，羁押必要性审查程序的启动，检察机关既可以依职权主动进行，也可以由犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师申请而进行。前者可称之为主动启动，它是检察机关从保障被羁押人权利的角度出发，依照法定职权，主动对羁押必要性开展的审查活动，是检察机关履行法律监督职责的体现。后者则可称之为被动启动，它是检察机关依犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属、辩护人等主体的申请，而对羁押必要性开展的审查活动，是被羁押人员获得司法救济的重要渠道。

（三）捕后羁押必要性审查的实施主体。根据我国刑事诉讼法的规定，检察机关是捕后羁押必要性审查的主体，但该审查应由检察机关内部哪个部门负责具体实施目前却存在着较大的争议。有的观点认为应由监所检察部门实施，有的观点认为应由公诉部门实施，有的观点则认为仍应由侦查监督部门实施。①而从羁押必要性审查所具有的“法律监督型”特征来看，其实施主体依据诉讼流程加以划分则较为科学合理。具体而言，在批准或决定逮捕后至移送审查起诉前，由侦查监督部门负责对捕后羁押必要性的审查工作；在受理审查起诉后至审判机关判决前，由公诉部门负责对捕后羁押必要性的审查工作；同时，构建检察机关内部联动机制，明确相关部门相互配合的职责与方式，以提高审查工作的绩效。

（四）捕后羁押必要性审查的判断标准。对捕后羁押必要性进行审查，有必要解决好审查的标准问题。倘若不然，仅凭检察机关的自由裁量来加以判断，则有可能使刑事诉讼法关于“捕后羁押必要性审查”的规定成为一纸空文。②然而，对于捕后羁押必要性审查的标准，刑事诉讼法并未作出规定，理论界的分歧也较严重，有的观点认为是法定逮捕条件，而有的观点则认为是逮捕理由。但从捕后羁押必要性审查的性质来看，其标准应参照逮捕审查标准，从羁押事实和羁押理由两方面进行充分的考量，即：案件事实、证据或者法律是否发生变化；犯罪嫌疑人是否真心悔过，有否自首、立功、积极退赃或赔偿等法定、酌定从轻情节；变更强制措施是否不致再危害社会或妨害侦查；被羁押人员是否具有患有严重疾病、生活不能自理等不适合羁押的情形等。

（五）捕后羁押必要性审查的基本方式。当下，我国的捕后羁押必要性审查属于检察机关主导的单向型查查模式。在这一审查模式下，并从我国的司法实践出发，捕后羁押必要性审查适宜采行以书面审查为主、听证审查为辅的审查方式。实行书面审查的最大优势就是简捷、高效，在检察机关人少案多的背景下，保留书面审查方式无疑有其合理性。当然，书面审查所具有的行政性、封闭性特点又与其司法属性格格不入。为此，在书面审查的基础上，辅之以听证审查方式，则可以在一定程度上弥补单纯书面审查的不足，有利于广泛地搜寻证据和发现事实，且能通过相互对质查明证据和事实的真伪。①如此，既有助于负责审查的检察机关作出理性的裁决，也有助于被羁押人员接受审查的结果而不管这结果是否对他有利。

（六）捕后羁押必要性审查的结果处理。这是检察机关审查实施主体在综合分析、研判有关被羁押人员的各种情况以及有无继续实施羁押的必要后，对被羁押人员作出是否继续羁押建议的重要环节。根据相关法律规定和司法实践，审查实施主体在审查完成后，需制作羁押必要性审查意见书，依据不同情况，对审查结果进行不同的处理：认为不需要继续羁押而建议予以释放或者变更强制措施的，如系公安机关侦查中的案件或者审判机关审判中的案件，应以检察机关的名义向公安机关或者审判机关提出书面建议；若是检察机关自行侦查中的案件或者审查起诉中的案件，可报经检察长同意后，以部门名义向自侦部门或者公诉部门提出建议；而对于自侦案件中由上级检察机关决定逮捕的案件，则应由下级检察机关书面提出建议，由上级检察机关审查决定。

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