“借贷型”贿赂案件的认定

――――以刘某某案为视角

一、案情简介:

刘某某系A中学网络信息管理中心主任、迁建工程指挥部成员。A中学校园智能化网络工程于2002年7月1日在H市建设工程交易中心决标，总投资1200万元，由B科技有限公司中标，而实际上是C计算机有限公司挂靠在B公司对外进行招投标。C公司副经理陈某某，是该公司派驻H市办事处的负责人。2002年初，经请示总经理，陈某某从公司预支6万元，购得一辆普桑二手轿车，交给刘某某使用。刘某某一直借到2006年3月自己购买了一辆“途胜”越野车为止。普桑车在使用期间的养路费、保险费共计1.58万余元，也由C公司支付。2006年3月，刘某某将该车以29280元的价格卖给他人，但至今未将该款交陈某某。2004年下半年，陈某某经请示总经理同意，又从公司预支5万元，送到刘某某家中。2004年年底，陈某某离开C公司，于2005年3月以D信息技术有限公司的名义，经招投标，承揽了H市外国语学校校园智能网设备供货安装工程（该工程的质量监督和日常工作也由刘某某负责）。2005年7月，陈某某又送给刘某某10万元，刘某某将收到的共15万元存放在卧室床下。直至2006年3月13日，刘某某才给陈某某出具了一张借条：今向陈某某先生借到人民币15万元整（不计利息），5年归还。借款人：刘某某。2007年7月5日，刘某某到H市检察院讲清问题。其妻舅为他交纳赃款18万元。

二、定性分歧

本案中关于刘某某借款15万元的行为性质,检察机关和审判机关存在分歧:

一审法院认为：刘某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人汽车共计人民币4.5万余元，并将卖车款占为己有，为他人谋取利益，已构成受贿罪。认定被告人刘某某受贿15万元的证据不足。故判决：被告人刘某某犯受贿罪，判处有期徒刑二年。

检察机关认为：15万元名为借款，实为受贿。一审法院部分事实认定错误，导致适用法律不当，量刑畸轻，提出抗诉要求改判被告人刘某某十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

本案争议的焦点在于被告人刘某某借款15万元的行为应认定为民事借款还是刑事受贿？

三、评析

近年来，贿赂犯罪分子不断翻新贿赂手段及形式，一种以“借贷”为掩护的新型贿赂犯罪逐渐呈现出愈演愈烈的趋势。这种假借合法借贷名义的贿赂犯罪，具有高度的隐蔽性、复杂性，能否准确鉴别合法的借贷行为与违法的贿赂犯罪，关系到能否正确维护当事人的合法权益以及有效打击“借贷型”贿赂犯罪，关系到能否有效保障国家职务行为的不可收买性以及国民对此的信赖，关系到能否有效维护社会的和谐稳定。笔者在文中探析“借贷型”贿赂犯罪的概念及特征，研究“借贷型”贿赂犯罪的认定方法，在此基础上剖析上述案例并得出结论意见。

（一）“借贷型”贿赂犯罪的概念及特征

我国刑法规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿犯罪。另规定，为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿犯罪。[①]在此基础上，“借贷型”的贿赂犯罪就是指行贿人为了达到某种目的，假借民间借贷形式进行贿赂，国家工作人员利用职务上的便利，以借贷为名索取、收受他人财物，并为他人谋利益的行为。[②]从外观表现上看，“借贷型”贿赂行为属于正常的公民法人之间的民事借贷活动，未违反《刑法》有关贿赂犯罪的规定，不应作为贿赂犯罪受到刑事责任追究。但在内在实质上，“借贷型”贿赂完全符合贿赂犯罪的结构特征:（1）主体方面，均有对合的双方，且必有一方是掌握公权力的国家工作人员。（2）主观方面，对合双方都是明知对方行为的动机与目的，且积极追求行为结果的发生。（3）客体方面，共同损害了国家工作人员职务行为的不可收买性以及公众对此的信赖。（4）客观方面，名为“借贷”实为支付对价的方式收买国家工作人员职务行为。因此，无论“借贷型”贿赂犯罪表现形式有多么不易察觉，难以认定，但必须肯定的是，这种贿赂犯罪与常态的贿赂犯罪一样，都侵犯了国家工作人员公职务的廉洁性和不可收买性，都是权钱交易，因此必须依照我国《刑法》中关于贿赂犯罪的有关规定追究刑事责任。

与常态的贿赂犯罪相比，“借贷型”贿赂犯罪呈现如下特征：

1、隐蔽性。“借贷型”贿赂犯罪的本质，由于借用貌似合法的借贷形式的掩护，犯罪的侵害行为表现不明显，混同在民事借贷行为中，不易被发觉。

2、复杂性。由于“借贷型”贿赂犯罪的隐蔽性，导致不易被发觉，即便被发觉，由于使用了貌似合法的借贷关系的掩护，要司法机关证实构成犯罪而非合法的借贷，无论是收集证据还是对证据进行分析论证都更为复杂。

3、长期性。由于“借贷型”贿赂犯罪的隐蔽性以及司法机关追究的复杂性，有效帮助行受贿双方逃避法律追究，更有利于行受贿双方建立长期、稳定的权钱交易关系。

（二）“借贷型”贿赂犯罪的认定

总结司法实践，当前常见“借贷型”贿赂犯罪的具体行为方式主要有以下四种：（1）受贿人以借为名，但并无归还意图，将行贿人的资金拿来无偿使用；（2）受贿人将自己的钱出借给行贿人，收取高额利润；（3）受贿人从甲行贿人处“借款”再向乙行贿人处“放贷”，收取高额利润；（4）受贿人向行贿人“借款”，并以该“借款”对行贿人所经营的生意、企业投资，名为投资行贿人的生意，实为以干股套取红利。[③]上述行受贿行为都披着“借贷”的合法外衣，增加了案件的认定难度，常常导致执法人员认识不一，实务中许多案件也因此不了了之，影响了司法机关对贿赂犯罪的打击力度。

笔者认为，要准确认定“借贷型”贿赂犯罪，必须以贿赂犯罪的法定构成要件为基础，并参照2003年最高人民法院下发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》。《纪要》中明确规定认定借贷形式的行受贿犯罪应当依据的几种情形，即：（1）有无正当、合理的借款事由；（2）款项的去向；（3）双方关系如何、有无经济往来；（4）出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；（5）借款后是否有归还的意思表示及行为；（6）是否有归还的能力；（7）未归还原因；等等。具体到每个案件的审查过程中，应对案件事实、证据予以以下几方面的确认，从而认定案件当事人的行为是否构成“借贷型”贿赂犯罪：

1、主体方面，审查双方主体之间的真实关系，确定是否具备贿赂犯罪的客观基础。自然的民事借贷关系，借贷主体双方依托的是情感及信任的基础，相互之间是了解和信任的，关系是融洽的，这种借贷并不以某一方是否具备可供利用的职权为条件。但是“借贷型”贿赂则是以受贿人是否具有能为行贿人谋取利益的职务为基础，因此这种“借贷”是在明确的权钱交易目的的指引下做出的选择。[④]这种情况下的借贷主体双方可以完全可以没有感情及信任的基础，只要通过“借贷”行为能够达到彼此的利益目的，双方就能形成“借贷”组合。因此，通过对“借贷”双方主体之间真实关系的审查，就能确定借贷行为是否存在贿赂犯罪的客观基础。

2、主观心态方面，审查双方主体的真实意愿，确定是否具备贿赂犯罪的主观意愿。自然的民事借贷，出借方的目的是出于感情的考虑为借款方提供援助性的帮助，或者是在信任借款方到期会支付本息的基础上的，通过借款而达到收取一定合法孳息收益的目的。无论是有偿还是无偿的，出借的时候，借贷双方均明确除非发生借款方无力偿还的情形，否则借款方到期时必定是要归还借款本金或者是归还本金并支付利息的。但“借贷型”贿赂犯罪的行受贿双方，对于“借贷”本身而言，都是醉翁之意不在酒。行受贿双方的目的以及利益追求不是“借贷”本身，而是超越“借贷”，即行贿方的目的是通过“借贷”的形式收买受贿人的国家公职人员的职务行为，受贿方的目的是通过“借贷”的形式实际 收取并且不再归还“贷款”。这种以占有为目的的“借贷”与民事主体之间自然的借贷是有着本质的区别。

3、客体方面，审查行为结果，确定行为是否损害了《刑法》所保护的国家工作人员职务行为的不可收买性和公正性以及公众对此予以信赖的法益。自然的民事主体之间的借贷关系中，借贷双方主体关注的焦点都在于借贷本身，不会直接侵害借贷双方之外第三方利益，更不会直接侵害国家工作人员职务行为的不可收买性以及公众对此的信赖。而“借贷型”贿赂犯罪的行受贿双方，关注的焦点却在于收买国家工作人员职务行为以及因此而获取利益。这种利益有可能是违法的，也有可能是原本不确定的。所谓不确定的利益即获取这种利益是具有竞争性的，本来并非应归属行贿方所有的，但由于行贿方通过假借“借贷”的形式向受贿方行贿，而收买了受贿方，利用受贿方所掌握的国家工作人员的工作职责，排斥了其他竞争者，非正当地获取了利益。因此，“借贷型”贿赂犯罪的直接结果就是侵害了国家工作人员职务行为的不可收买性和公正性以及公众对此的信赖，这与自然的民事借贷存在着本质的区别。

4、客观表现方面，审查行为方式以及行为过程，确定行为是否能体现出贿赂犯罪的内在联系。

自然的民事借贷产生的原因是借贷方的生产或者生活需要资金，而在借款当时借贷方本身却缺乏资金，由此而寻找到出借方，经出借方同意后，达成借贷协议，借款给借贷方使用，借贷方在约定的期限内归还。因此自然的民事借贷关系的成立没有时间上的限制，原因是真实自然的，它的形成完全取决于当事人之间的借贷契机，契机是以真实、合理、可信的事由而产生的，没有时间上的特定性，原因往往表现在一方经济括据需借钱，另一方经济宽裕，有能力出借。但是“借贷型”贿赂犯罪产生的时间上具有限定性，原因具有虚假性。“借贷型”贿赂犯罪的“借贷”产生原因是行贿方意图收买国家工作人员的职务行为以及公正性，从而谋取利益，或者是索贿方意图通过出卖买国家工作人员的职务行为以及公正性而谋取利益。正是由于“借贷型”贿赂犯罪的“借贷”原因的特殊性，在这类“借贷”中也常会出现与自然、真实的民事借贷相违背的现象，如行贿方无钱出借却要四处奔波筹措资金出借，受贿方经济宽裕无需借钱却堂而皇之借钱，借来的钱不用于生活急需，而是将借款存入银行或用于高消费又无偿还能力。另外“借贷型”贿赂犯罪的“借贷”时间也是特定的，即“借贷”时间是与行贿受贿的意图直接相关联的。

自然的民事借贷手续有两种，最常见的一种就是拥有完备借贷手续的，这种借贷行为所涉及的金额会比较大，或者借贷双方明确要求要有借贷的书面协议，双方会在借贷的书面协议上写明借贷金额、归还日期、借贷利率及担保、抵押等条款，甚至会写明还款计划。若出借方是单位，则单位财务账上有明确的挂账记载。另一种就是相对不太正式的借贷手续，这主要出现在借贷双方关系较好，且相互信任，而且借贷的数额不大的情形，仅以口头方式约定借款数额、还款情况，而不写书面的协议。但是“借贷型”贿赂犯罪的实质是权钱交易，“借”实际就是给，“贷”从开始就不想归还，“借贷”只是贿赂犯罪分子为逃避刑事责任追究所制造的伪证。即便在侦查时，受贿人称所借款项是要归还的，则可以根据其借款时自身的经济情况，分析是否确有借的必要，根据其借款后款项的用途，分析借款是否是其真实意图，根据其借款后家庭经济情况以及归还能力，分析其是否完全没有归还意愿而是要占有该款项的意图。[⑤]另外如果行贿方是用单位的钱，那么在账面上一般不会挂应收款，而是表现为以某种“合理”的名义支付，或伪造各种方式分批冲账，以做平账目。总之，通过借贷的手续可以分析出是借贷的真实意图到底是借贷还是贿赂。

（三）认定本案结论

笔者认为，认定刘某某的行为是否构成“借贷型”受贿罪，不仅要听其言，更要观其行。本案中，“借款”行为发生在刘某某任H市A中学网络信息管理中心主任、迁建工程指挥部成员期间，其主要负责该校及H市外国语学校网络设备招投标以及工程的质量监督和日常工作。陈某某作为C公司副经理，派驻H市办事处的负责人，是在2002年对A校网络工程投标期间与刘某某认识，之前并无任何私人交往。在C公司第一次中标前的2002年初，陈某某用C公司的款项购买的轿车给刘某某使用，陈某某于2004年以及2005年共计送款15万元给刘某某，时间点都是在陈某某所在的公司对刘某某所负责的项目的投标前后，可以强烈地体现出行受贿之间的内在联系。虽然在2006年刘某某与陈某某就2004年、2005年的两笔共计15万元的款项写了借条，但经对刘某某收款当时的经济状况看，并未出现短缺款项的情况，且事实上是刘某某在收到这两笔款后，至案发时均未使用，且完全有能力归还，这有违借款的常理，呈现出一种刘某某不再归还而占为己有的主观倾向，至于借条实际上只是为逃避刑事责任追究所制造的伪证。另外从刘某某收到这15万元的结果看，刘某某所负责的两个网络工程都由陈某某所在的公司中标。陈某某所在公司作为这两个工程的投标方，是否能中标在决标之前具有不确定性，之所以两个工程都能中标，不确定的利益最终确定为陈某某所在的公司，都与陈某某“借款”15万元有着直接的联系，从结果上看，由于陈某某收买了刘某某的职权，破坏了该职权的公正性，给第三方即其他投标人的不确定利益造成了损失。综上所述笔者认为，陈某某“借款”15万元给刘某某的行为，从主客体以及主客观方面都符合贿赂犯罪的犯罪构成，刘某某无罪辩解不符合客观实际，因此其行为构成受贿罪。