全区检察理论研究2013年会参评成果

论检察机关量刑建议权的有效行使

                   ——从薛某某等八人诈骗案谈起

[文章摘要]检察机关量刑建议权是公诉权的重要组成，是检察职能的必然延伸和必要体现，但在我国司法实践中却常常缺乏有效行使，量刑建议权“缺位”现象突出。问题的产生固然有制度建设、诉讼理念、工作习惯等因素影响，但症结根本在于制度完善上，应该从制度的强制性和具体操作性上进一步完善，为检察机关量刑建议权的真正有效行使打下基础和提供保障。

关键词：量刑建议权   量刑建议制度  有效行使 

  一直以来，由于对检察机关量刑建议权的定位认识，诉讼价值理念等方面的原因，在检察机关量刑建议权在立法构建上存在缺陷、制度设计中存在不足、司法实践中存在缺位，但从现代刑事诉讼设计要求和司法实践需要等方面来说，有必要设计并改革现在的量刑建议制度，使得量刑建议权得以更有效的实现。

一、一起诈骗案引发的思考——“悬空”的检察机关量刑建议权

（一）案件回顾

2012年5月，我区某市检察机关指控，被告人薛某某指使被告人谢某等二人于某年某月某日，租赁了某市某小区住房，后其组织被告人范某等七人在该房内通过互联网，利用手提电脑、伺服器、路由器等工具向台湾省随意拨打诈骗电话。被告人等八人被公安机关抓获时，共向台湾省拨打诈骗电话13965个。对指控的事实，检察机关提供了物证、书证、被告人供述、证人证言、鉴定结论等证据。检察机关认为，被告人等八人以非法占有为目的，利用互联网拨打电话以虚构的事实的方式对不特定多数人实施诈骗，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。八名被告人及其辩护人对指控的事实和罪名均无异议，但都根据各自的情况，分别以“被告系胁从犯、未遂犯、且认罪态度好、没有给社会造成更大危害”等理由，要求法庭“从轻或减轻处罚并适用缓刑”。对此案，该市中级人民法院经过开庭审理，依法认定检察机关指控的罪名成立，薛某某等八人的行为构成诈骗罪。其中，薛某某是犯意的提起者和召集者，并负责指挥和安排其余被告人的工作，起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚，其余七名被告人是听从被告人薛某某的安排具体实施拨打诈骗电话，起次要或辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，对于他们及其辩护人认为其是从犯的意见，法庭予以采纳并予减轻处罚；八名被告虽然已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对于八名被告及其辩护人提出的比照既遂犯从轻或者减轻处罚的理由，法庭予以了采纳；八名被告及其辩护人认为归案后各被告人认罪态度好，可酌情从轻处罚的意见，法庭也予以了采纳；其中被告人余某某及其辩护人提出的有自首情节，应当从轻或者减轻处罚的辩护意见，法庭也予以了采纳并予以从轻处罚。另外，针对其中某被告人余某某及其辩护人提出的系胁从犯，应当从轻或者减轻处罚的辩护意见，法庭认为缺乏事实根据，不予采纳；同时还针对薛某某等五被告的辩护人提出适用缓刑的意见，法庭认为该案属于有组织的诈骗团伙犯罪，隐蔽性强，涉及面广，社会程度大，且该五名被告居住地在台湾，不具备缓刑的适用条件，也不具备适用缓刑的监管条件，所以对该辩护意见不予采纳。

（二）由案件引出的思考

从检察机关提出控诉、被告人及其辩护人进行辩护和法院审理判决中，我们可以看到，在控辩交锋中，检察机关只针对犯罪事实和定罪进行了指控和举证，而被告人及其辩护人不仅针对定罪还针对量刑提出了辩护意见，而最终，法庭在认可公诉人所指控的罪名成立之外，采纳了八名被告及其辩护人的大部分量刑辩护主张，即使对个别辩护人提出的部分缓刑辩护主张虽不予支持，但也在判决书中也做了必要解释和说明。反观公诉方的起诉书，在“审查查明、认定主要证据的描述以及本院认为”中均只围绕控诉罪名展开，对被告是否属于从犯、犯罪是否未遂、是否有自首情节、是否适用缓刑等影响量刑和刑罚执行的情节均只字未提，既无事实的描述，也无证据的收集罗列，因此更没有量刑的建议。

本案所反映出来的问题不是一个独立的现象，事实上，尽管有着《刑事诉讼法》规定，也有着《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》（下简称《意见》）以及《〈关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）〉的通知》的要求，但在现今的司法实践中，由于在诉讼价值理念、工作实务操作、以及内部流程管理等方面的原因，大部分检察机关在公诉书以及庭审中通常不对量刑作任何建议，只在内部的审查报告或者案件报批中有所提及和阐述。量刑建议权没有公开行使，没有得到有效实现，这就是量刑建议权在司法实践中缺位的重要体现之一，而检察机关量刑建议权的“悬空”状态，也部分反映了检察机关公诉职能实现的不完整。因此，如何实现量刑建议权的有效行使是检察机关必须认真反思的问题。

二、影响检察机关量刑建议权有效行使的原因分析

（一）法规视野下量刑建议制度的缺陷

我国《刑事诉讼法》中并没有关于检察机关量刑建议权强制行使的法条规定，在《意见》第三条中虽然规定有：“对于公诉案件，人民检察院可以提出量刑建议书。”“可以”一词之差，就影响着量刑建议权在实践中的运用和有效实现和强制运用，因为“可以”不是“必须”。尽管在《意见》中比起刑诉法来更进一步地对人民检察院和法院如何进行量刑有了更进一步的详尽的规定，但由于第三条不是强制性的条款，导致在现今的司法实践中，大部分检察机关在公诉书中几乎不对量刑作任何建议，只在内部的审查报告中进行提及和阐述，而在庭审中，也有部分检察机关仅在针对辩护人提出辩护意见时才以口头答辩的方式进行，从严格意义上来说这并不能算作真正的行使量刑建议权。即使《意见》中要求简易程序必须人民检察员如果不派员出庭就必须提供量刑建议，但现在的简易程序在通常情况下，也基本要求检察官出庭，所以这个“必须”也就失去了其强制的意义。无公诉书或量刑建议书的书面呈现，无庭审中的主动、专门题型辩论环节，这就是量刑建议权的“悬空”，是其缺位的重要体现。

（二）受传统刑事观念局限性影响

检察官的量刑建议权虽然由其单方行使，但行使中是否能得到公安机关的配合和支持、是否得到法官的重视和支持，以及检察官自身是否足够重视都影响着量刑建议权在实践中的有效地运用。一是公安机关办案人员对量刑建议工作配合和支持不够。侦查人员往往更注重对是否有罪的犯罪事实的侦察和证据收集，相对而言，在心理上就对量刑事实的调查和证据收集尚未予以足够重视，甚至将逮捕条件等同于起诉标准，导致检察机关的量刑建议缺乏事实和证据基础，直接影响了量刑建议的准确性和稳定性。[1]由于在侦查阶段缺乏公安机关的先期量刑证据收集和工作支持，往往就容易导致后期的量刑建议工作成为“巧妇难为无米之炊”。二是检察官一直受“重定罪轻量刑”的思维定势影响，对量刑建议工作不够重视，公诉人一般较为注重对犯罪事实和性质的认定，追求定性的诉判一致，甚至在现在越来越严格的内部考核和绩效要求面前，为了追求和保证“公诉”的100%质量，在求稳的前提下，不敢冒险提出量刑建议。甚至在实践中，有些公诉人对于量刑建议工作，一方面有畏难情绪，认为量刑属于法官的自由裁量权；另一方面在量刑建议不被采纳时又监督乏术，从而在一定程度上影响了开展量刑建议工作的积极性，也增加了推行量刑建议工作的难度。三是法官对量刑建议工作重视不够。有的法官认为量刑是法庭的专门职能，检察机关量刑建议有越俎代庖之嫌。因而实践中，法官经常会根据其需要进行取舍并决定是否采纳量刑建议，少数法官甚至还存在抵触情绪，对检察机关在庭审中进行量刑建议产生暗暗阻挠。法官的不重视甚至轻微的抵触情绪，检察官的量刑建议权又形不成对审判权的有效约束和监督，这也使得检察机关的量刑建议权在审判阶段有效行使的信心大打折扣。[2]

（三）对法律文书的说理作用重视不够

对法律文书的说服作用和教育作用重视不足，这一直是我国司法实践中的薄弱环节，再加上量刑建议权并非强制行使，这直接导致公诉书中量刑建议部分“空白”，或根本不制作庭审中对外公开的正式量刑建议书。而更进一步说开去，由于缺乏法律制度的强制性要求，再加上在观念上的不够重视，不少检察官法律文书说理观念本来淡薄，对于量刑建议的“说理”作用更不在乎。有的认为没必要“量刑建议说理”，认为只要依法办案，法庭支持对被告人犯罪事实或罪名的指控，量刑建议说不说无所谓。有的即使认为应该提出量刑建议，但由于对于量刑情节和认定把握不准，欠缺说理能力，干脆不“说理”。特别是量刑的斟酌较之于犯罪认定来说，更强调内心的思考和判断，更讲究“自由心证”，也有不少公诉人善于内心的思考和判断，但欠缺将思维过程转化成法律文书说理的能力，导致不会“说理”，所以也干脆不对量刑建议“说理”。从更深层面而言，对量刑建议权的“说理”作用重视不够，也不是检察机关的个别部门的个别现象，而是我国的司法系统中存在的共性问题，我国司法实践中缺乏对法律文书说理机制的程序性要求，所以就造成实践中，对法律文书说理工作的重视不够，长期以来形成了想说就说，不想说就不说，说多说少一个样，说好说坏一个样，甚至说与不说一个样的尴尬局面。我们固然重视普法宣传和教育，但却对于普法宣传教育极其重要的法律文书说理环节，却由于各种主客观原因和许多顾忌，反倒不能大懂拳脚，这不能不说是个很大的遗憾和不足。

三、关于检察机关量刑建议权性质定位的探讨

一般认为，量刑建议权是求刑权的重要组成，检察机关的求刑权是一种基于国家统治权而产生的国家对犯罪行为的程序意义上的刑罚请求权，是检察官在出庭支持公诉的过程中，根据被告人的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，代表人民检察院建议和要求人民法院对被告人处以某一特定的刑罚，即在刑种、刑期、罚金数额及执行方法等方面提出具体的量刑意见。[3]笔者赞同此见，并试图从以下三个方面进行考察以厘清检察机关量刑建议权性质定位。

1.合宪性考察：量刑建议权是检察权的应有部分。检察机关作为公诉人行使量刑建议权是符合宪法精神的。我国宪法第一百三十一条规定：人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。公诉权是检察权最为重要的内容之一，而量刑建议权与定罪请求权又是公诉权的重要组成部分，因此检察机关行使量刑建议权是行使检察权的应有部分，应该是一种强制性行使的权力和职责，而不应该是一种选择性行使的权利。

2.制度性考察：法律赋予了检察机关量刑建议权。检察机关在法庭审判中行使量刑建议权与刑事诉讼法的规定并不冲突。修改后的刑事诉讼法第一百六十条规定：经审判长许可，公诉人、当事人、辩护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论。定罪是量刑的基础，量刑是定罪的结果。在法庭审判中，公诉人的任务就是要向法庭证明被告人犯罪行为的存在，并以此为基础要求法庭对被告人判处相应的刑罚。在2010年10月开始施行的《意见》中再次肯定和强调了检察机关的量刑建议权，并对该权力的行使有了进一步明确的要求和规定。

3.职能性考察：量刑建议权是检察机关公诉职能的必要延伸和重要体现。现代刑事诉讼架构要求控辩审三方相对独立，如果只有辩方拥有量刑辩护权，法官拥有量刑自由裁量权，控方却不行使相应的量刑建议权，这将使得权力权利的三方架构中缺少一环，势必不能形成均衡科学的诉讼架构，易于导致诉讼失衡。推行量刑建议权的作法，就能对法官审理的每一件案件的量刑提出明确具体的建议，对辩方的量刑辩护提出合理对抗，以便法庭采纳的合法正当的量刑建议，控辩双方的对抗交加全面、充分，控方量刑建议权、辩方量刑异议权与审判方的量刑决定权三者相互制衡，实现程序公正性。[4]这既是对法官量刑自由裁量权给予一定的制约，保障权力制衡的普遍性，又对辩方的量刑辩护权给予一定的制衡，保障国家公权力的权威实现。同时，量刑建议权也具有限制法官自由裁量权的功能。我国刑法规定的是弹性的法定刑，在量刑幅度相对较大背景下的法官量刑自由裁量权可以扩展到极致。固然．个案公正有赖于此，司法腐败也渊源于此。由此可见，量刑建议权在一定程度上可构成对审判权的制约，能够起到修正量刑幅度保障量刑公正之效。

四、关于检察机关有效行使量刑建议权的建议

（一）量刑建议权必须强制行使

对量刑建议制度进一步推进与现行法律和做法并不矛盾，在《刑事诉讼法》和《意见》中有对检察机关量刑建议权的肯定和允许，甚至在《意见》中还规定了较系统化的量刑建议制度。因此，如果不能再出台新的制度要求规定检察机关量刑建议权的强制行使的话，就必须在深化《意见》的过程中，强调量刑建议权的强制行使。从现今看来，量刑建议权的强制行使无疑具有重要的现实性和必要性，在十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中清晰地指出，要健全司法权力运行机制。优化司法职权配置，健全司法权力分工负责、互相配合、互相制约机制，加强和规范对司法活动的法律监督和社会监督。量刑建议权和定罪建议权如同检察机关公诉权的鸟之两翼车之双轮，并非是可以选择性行使的权力，而是必须行使的职责，是检察机关的必要职能延伸，所以量刑建议权应该是强制行使，且必须在公诉意见书和定罪意见一样有专门的证据论述和起诉结论，方能完整体现检察公诉职能。法院的判决中必然要体现定罪和量刑，定罪权和量刑权也是审判权的题中应有之义，因此，如果不积极、全面行使公诉权中与之相对应的定罪建议权和量刑建议权，就不可能实现检察监督权中一直强调的对审判权的全面监督和约束。

（二）完善检察官量刑建议制度

检察官的量刑建议权要想在实际中全面铺开和推行，就必须在《意见》和现有实践的基础上，进一步详细规定和具有现实可操作，不能只是有程序性的规定。《意见》的全称是《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》，从题目就可看出这是一个偏重于程序性的规定，而《意见》内容中，在实体方面也没有太多更进一步的明确的要求。这也是受我国司法实践所影响，因为比起我国现在司法实践中，大量的关于定罪的规定和研究，关于量刑的规定和研究确实非常少。因此，要切实有效地推行量刑建议权，对量刑建议的定位、量刑建议的时机、量刑建议的形式，量刑建议的适用范围和幅度、量刑建议的证据采集采纳以及量刑建议的约束力等方面内容，应该形成一个有效的、完整的制度模式，让刑事诉讼参与各方有章可循。从我国现有程序实践和立法传统出发，显然在刑事诉讼法之外，以专门的法律规定量刑建议是不可能的，所以一就是在刑事诉讼法大改的时候，以专门部分规定量刑建议的问题，二就是在刑事诉讼法大改之前，以专门的制度规定或意见决定实施的形式规定检察官的量刑建议权行使。在《意见》的基础上，各地或全国统一出台专门的司法解释或制度，针对检察官的量刑建议权行使。

1.完善量刑建议制度的定位。在明确量刑建议制度完善的动因的前提下，进一步完善检察官的量刑建议制度。应将量刑建议制度的定位于修正量刑幅度，保障量刑公正；增强检察监督，防范司法腐败；促进内部管理，提高检察官素质；节约司法成本，提高诉讼效率。

2．完善量刑建议制度的主要内容。检察官提出量刑建议应该作为检察官对案件评价的最集中表示；范围包括主刑，附加刑，要求有具体的刑名、刑期、罚金金额、没收物和价格等的明示；如果认为缓刑有利应在量刑建议意见中明确提出。

3.完善量刑建议的程序设置。基于对我国诉讼制度、诉讼结构、犯罪构成理论、司法资源等因素的考虑，可以考虑分情况区别对待。譬如，对于被告人认罪的“两简案件”，法庭审理可以设置独立的量刑程序，直接针对量刑事实调查和辩论。譬如，对于适用普通程序的案件，其中如果存在被告人不认罪或者辩护人做无罪辩护的，可在庭审中设置相对独立的量刑程序，即将关于犯罪事实和量刑的审理分开，既先审理事实部分确定罪名，然后再进入量刑的审理。譬如，对于犯罪事实与量刑事实[5]紧密关联难以区分的，考虑刑事诉讼效率，可以不严格区分定罪程序与量刑程序。总之，应视案件具体情况确定量刑程序的运用方式，避免机械追求定罪程序和量刑程序的严格分离，既体现诉讼效率，又能实现检察监督权全面行使。

4.完善量刑建议的表现形式。检察机关的量刑建议必须考虑口头和书面两种形式共同存在，因为辩护人量刑辩护意见和法庭量刑宣判通常口头和书面两种形式，所以无论从诉讼职能的对等和检察监督权的实现来说，量刑建议都应该以口头和书面两种形式体现。既要在公诉书中提出，也要在法庭陈述或辩论中提出。而检察机关的量刑建议如果必须有书面形式，应作为独立部分在公诉书中体现，关于量刑建议的事实描述、证据罗列、量刑主张等都应独立于对罪名的控诉单独作为起诉书的一部分。对于有学者认为的应该以量刑建议书的形式单独于公诉书中提出，笔者认为略有不妥，原因就在于量刑建议权是公诉权的一部分，那么它的文书形式自然不应该割裂于公诉书而存在。

总之，量刑建议权符合合法性理论也符合当前我们要进一步建立法治社会、法治中国的政治主张和阶段布置。尽管关于此的争论和论述还很多，但当务之急是确立其的强制行使和给予地位保障，否则其他的一切都无从谈起, 这也为以为检察权的充分行使、为增加法律文书的说理性等提供了法理基础和活动空间。