公诉人证明责任的现实困惑与解决对策

内容摘要：新修改的刑事诉讼法明确了公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。但在司法实践中，这一证明分配原则并不能解决一切证明责任问题，现行的刑事证明制度存在着对象不明、责任边界不清等问题，影响了诉讼的有效进行。因此有必要划定证明责任的边界，一方面可以防止公诉人不作为，另一方面也承认国家控诉资源和控诉能力的有限，避免无限制的增加公诉人的证明负担。同时确定在某些情况下由被告人承担证明责任，否则某些事实实际无法查明。此外，法官只在特定的情况下有证据查明的责任而没有证明责任，应避免法官过度调查证据侵害控辩双方证明责任的范围。

关键字：公诉人 证明责任  问题   对策

    当罗马法确立“谁主张，谁举证”以来，这一原则就被视为证据制度的基本原则。在刑事诉讼中，检察机关担负着指控犯罪的职责，理所应当要为证明案件事实举证，以尽到说服合议庭的责任。当法官对案件事实存在心证未明之处抑或证据之间存在矛盾时，可以要求公诉人补充证据或庭外进行调查核实，[1]一般多采用前者。在实践中，笔者发现法官要求公诉人补查的事项多种多样、标准不一，常让公诉人感到证明负担被无形增加，当补查不能时，又极易面临来自法院的压力[2]，这让笔者产生了困惑：公诉人的证明责任包括哪些内容？当法院提出超出公诉人证明责任外的要求，如何处理？

一、实践中公诉人履行证明责任中的困惑及其成因分析

（一）两个例子[3]：

1、被告人覃某与被害人张某系夫妻关系，二人于2012年来到南宁务工后长期分居。2013年3月覃某来到张某经营的小卖部与张某发生争执后持刀朝张某身体多处捅伤致死。覃某对公诉人提出的故意杀人的主张没有异议。但提出：杀妻的原因是妻子有外遇。公诉人提供的证据反映：张某的亲友、相邻商户证实没有见到或听说张某有不正常的异性交往；通话清单及机主信息反映张某与一名男子经常有电话联系，辨认笔录证实被告人确认该男子是妻子的外遇对象。情况说明证实该男子去向不明。主办法官认为案件起因不明，建议公诉人找到该男子以核实该事实是否存在。

2、被告人李二与被害人李大系叔侄关系，两家因土地问题素来不和。1998年某日，李二与李大在李大的水田里发生打斗，李二在打斗过程中将李大溺死，后李二找来麻袋和绳子将李大沉入水田旁边的池塘。第二天，李大的尸体被人发现。2011年李二投案自首。公诉人指控李二故意杀人的证据有：李某的父亲、两个妹妹证实见到了李二与李大在水田打架，李二的母亲证实李二从家里拿走了麻袋和绳子，数个村民证实在池塘的一个麻袋中发现李大，李大的妻子证实其儿子当场辨认了李大的尸体，后因此事受到精神刺激至今未愈。尸检报告证实李大系溺水死亡，户籍证明证实李大户籍被注销。李二对公诉人提出的故意杀人的主张没有异议，但提出事出有因，对方有过错。公诉人提供的证据中，李二的父母、妹妹、李大的妻子、数位村民均证实两家因土地问题积怨很深，两家人还承认没有寻求过他人或组织的调解。因此公诉人同意被告人的辩解。主办法官认为尚有部分事实不清：一是死者的身份不能得到唯一性的确认，二是两家的土地纠纷的起因尚没有查实、村委是否曾对此进行调解无法证实。

（二）案例存在的具体问题

以上例子涉及了证明责任的有关要素[4]在实践运行中出现了问题，在讨论具体争议前，笔者有必要先讲刑事证明的基本模式，以便于阐明案例出现问题的具体环节。

刑事证明的过程包括：一方证明主体（公诉人）提出诉讼主张，另一方证明主体（被告人）提出抗辩，形成待证的事实，产生证明对象后以某种确定的方式在证明主体之间进行证明行为的分配，当证明主体通过一定的证明手段和证明方法进行证明活动，并达到了一定的标准，主张的事实出现，证明主体就完成了证明责任，反之则承担不利的后果。

1、案例一存在的疑问是公诉人证明对象的内容包括哪些？证明责任如何分配？

根据最高人民检察院《刑事诉讼规则》第61条，公诉人证明的对象包括有罪、罪轻、罪重的事实。被告人提出的被害人有婚外情的辩解最终目的在量刑上获得从轻处罚。因此，公诉人对该事实确负有证明责任，也提供了有关的证言来试图予以查证，但因缺乏关键证言（即该男子到案承认有关事实）导致该事实查实不清。在该男子不到案的情况下，公诉人是否继续承担证明责任？笔者认为不应当。首先，对于罪轻的事实，公诉人、被告人都应当负有证明责任，被告人承担证明责任的理由是基于“没有无义务的权利，亦没有无权利的义务”法治精神，从轻情节是有利于被告人的事实，被告人不能只坐享其成。其次，既然控辩双方共同对该事实承担证明责任，那么应当有范围上的划分。笔者认为应当根据该事实涉及的领域划分双方责任，即公诉人对涉及公共领域的事实承担证明责任，被告人对私人领域的事实承担证明责任。这是由于公诉人是依靠公权力来获得证据，虽然获取证据的能力更强、更便捷，但是极易侵害到公民的人身权利，如果公权力肆意侵犯公民个人隐私则违背法治的精神。另一方面，私人领域很多时候受到道德的评价，虽然法律是最低限度的道德，但是法律与道德之间仍应保持一定的距离，而且刑法一般不会剥夺被告人所有的公民权利，而被告人可以运用这些权利来履行自己的证明责任，如证实其子女为非婚生子女。因此，公诉人对婚外情事实是否已成为公开性事实举证后，不应再具有证明责任，否则一是侵害了另一个普通公民的隐私，二是法律对婚外情亦没有衡量的标准。法官的这一要求实际增加公诉人证明负担。

2、案例二存在的疑问是公诉人的证明标准如何衡量？

以现在的证明标准看，证实死者身份的证据确实不足，缺乏生物物证鉴定或者家属的辨认的印证。但这是由于历史的客观原因造成，DNA鉴定技术在当时尚未普及亦没有保存检材的意识，重新鉴定的条件已不存在。另一方面，虽有证据证实死者家属辨认过尸体，但因辨认笔录没有及时固定，现辨认人因患精神病已经丧失作证能力，亦没有补查的条件。那么是否该事实不清？笔者认为,根据证据体系和推定仍能证明死者的身份：一是被告人与被害人是亲属和邻居关系，相互熟识，排除打击对象错误的可能性；二是村庄小，案发地在两家附近，不属于偏僻人烟罕至的地方，排除外来人作案可能；三是尸体第二天被发现，容貌未发生巨变，发现尸体的村民都与被害人熟识，有的还有一定亲属关系，仍能够辨认出死者，排除第三人死亡的可能性。

关于纠纷的起因，笔者认为有被告人和被害人双方家庭成员、知情的村民的证言相互印证，确认了两家长期就土地问题存在矛盾，已经形成证据链，证实被告人有现实的杀人动机。因此，法官要求调取的村委证明文件的目的造成公诉人难以理解。在双方承认没有进行调解情况下，如果村委证实确实没有接受过调解，则双方说法更具有客观性？反之，则证实该事实不存在？抑或法官真实目的为了要了解“原因的原因”？即了解当年土地分配的方式，以此来对双方的是非对错下一个结论？如果是前者，则是否有重复证明的嫌疑？如果是后者，则是否已经不在公诉人证明责任的范围之内？公诉人实际上变成了法官查证的辅助者，变成法官一只“伸长的手”。

二、原因分析

（一）法律条款缺乏明确的规定和操作规则

1、尚无明示性专门条款。除了《刑事诉讼法》第49条做了原则性规定[5]外，最高人民检察院《刑事诉讼规则》第61条第3款进一步做了限制性的规定，即“人民检察院提起公诉,应当遵循客观公正原则,对被告人有罪、罪重、罪轻的证据都应当向人民法院提出。”即举证责任[6]不包括无罪的证据。此外，法条并无其他较为明确的规定，在实践操作中，一般只受一些法律原则和散在的规定约束，如“谁主张、谁举证”、“无罪推定”等原则，没有证明责任承担和基本分配原则的规范。

2、未能明确区分证明责任与判明责任之间的区别。在“司法一体化”的影响下，特别是《刑事诉讼法》第50条规定了“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据”，但没有区分当事人责任、辅助性当事人责任与法官责任之间的不同性质，模糊了证明责任的性质和边界。

3、证明责任的规定过于简略，各诉讼主体具体的责任分配不清楚，承担证明责任的内容与边界不清晰。如检察机关承担证明责任的程度和范围、被告人责任倒置的情况、法院是否承担及如何承担证据上的责任尚没有明确。

（二）证明责任的主体尚不明确

明确证明责任主体是了解证明责任的性质的前提，一般来说，法律是调整人们行为的规范，逻辑结构表示为权利——义务——制裁，而当运用在国家公权力时，则表现为另一种形态：职权——职责——制裁。在刑事审判阶段，证明责任的主体是公诉人和被告。但事实上又不仅限于双方，如《刑事诉讼法》第57条第二款规定：“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。”这说明侦查人员在一定程度上也承担证明责任，但这种证明责任法律上尚未明确。笔者认为侦查人员的证明责任应是一种辅助性的证明责任，它为公诉人履行证据上的行为责任提供条件。又如被害人在刑事诉讼中享有申请回避、重新鉴定、委托诉讼代理人参加诉讼、在法庭审理中就起诉书指控的犯罪进行陈述以及经审判长许可向被告人发问等权利，但是否也有一定的证明责任，法律上并不明确。龙宗智教授就认为：“作为公诉案件的当事人,在享有一定的诉讼请求权和调查、辩论权等权利的同时,也应当承担一定的责任,包括提供某些证据的责任。”[7]

此外，法官是否是证明主体也存在一定争议[8]，认为法官是证明主体是基于这样的观点：审判不是被动的，不能回避案件，要广泛利用权力去扩大平等，为各种社会不公提供司法救济，这样才有助于实现法律效果和社会效果的统一。[9]实际上，近年来学界主流逐渐统一的一个观点是：法官并不承担证明的责任。[10]这是由于：

1、法官不是因为证明的需要，而是为了澄清内心的疑惑或核实证据而负有调查职权，其目的是说服自己，审查案件事实是否达到法定的证明标准，因此，其调查权实际是查明。

2、法官没有诉讼主张。即使是刑事案件，法官亦应当遵循控审分离原则，恪守不告不理的公理。即使法官调查证据的目的是查明控辩双方的主张是否成立而已。

3、法官居中裁判，与案件无诉讼利益。控辩双方作为对抗主体有鲜明的利益要求和冲突，诉讼中的证明责任分配由实体法和程序法来解决，法官仅是依据它来对案件作出裁判，并无实体利益的关联。因此，实体法永远无法责令实体权利义务之外的审判者来承担证明责任。

（三）证明对象的范围有待理清

公诉案件的证明对象因公诉人指控而产生，形成第一个待证事实，随着被告人的抗辩发生变化，形成第二个待证事实。证明的对象一方面明确双方收集证据的范围，由于对象特定，收集证据的方向明确而非宽泛无边；另一方面明确了举证的范围，举证和质证都围绕证明对象展开，可以限制法官判明责任的范围，即应当“不告不理”。笔者认为：证明对象包括以下的内容：

1、实体事实。即公诉人指控一个行为是否成立犯罪，应指出该行为符合犯罪构成要件，我国对犯罪行为的认定是四要件说，分为基础要件和推定要件，对于基础要件如主客体、主客观要件是公诉人必须要证明的部分，对于推定的要件一般不一定必然要证明，这是由于该部分行为难以通过证据进行实际证明，有时候还涉及到价值判断。因此这实际上是减少了公诉人证明对象的范围，减轻公诉人证明责任的负担。

2、程序事实。包括两类：一类是影响判决效力的程序事实，涉及的事项不仅会导致先行程序的无效，还会影响最终的判决。如应该公开审理的案件没有公开审理、应当回避的人员未能回避、没有保障犯罪嫌疑人和被告人的诉讼权利、审判组织不合法等；一类是影响证据能力的程序事实，如刑讯逼供、非法搜查等侵犯被告人合法权益的手段获取证据。

3、证据事实。包括证明证据能力合法性的事实和强化证据主体可信性的事实两个方面。前者是该证据本身是否可以信赖的问题，后者是证据资料的内容与要证事实之间的关联性问题。通常情况下，证据证明力的强弱，属于裁判者自由心证的范畴，虽然法官不会表述他内心的真实想法，但公诉人可以通过运用证据体系加强证据证明力的说理，来增强法官内心的确信。如案例二关于死者身份确认只能依靠证据的说理性来予以证实。

（四）证明责任分配尚不能合理

尽管最高人民检察院《刑事诉讼规则》第61条相对明确的划定了控辩双方的证明责任，但在实践中，仍存在着不合理增加公诉人证明负担的情况，将被告人无罪辩解的证明责任和法官的查证责任转嫁给公诉人。如有一起贩毒案，三名被告人当场人赃俱获，两名被告人否认参与贩毒，辩解当时是在商议贷款和古董买卖事宜。主办法官在没有无罪证据的情况下以同案人供述相互印证为由建议公诉人对二被告人的辩解进行查实，这实际是将无罪的证明责任转嫁给公诉人。还有另一种情况是法官将个人缺乏的逻辑或经验问题或个人想了解的问题视为案件未明问题，将本应当由自己查实的工作转由公诉人补查或作出说明。如案例三关于纠纷起因查明的目的如果是为了查明“原因的原因”，虽然可能达到法官“全部案件事实清楚”的程度，但实际加重了公诉人的证明责任。产生这些问题的根源是对公平、公正、便利原则的不正确理解，认为公诉人拥有比被告人更丰富的控诉资源，比法官更易于与侦查机关沟通等条件，由公诉人查实案件事实更清楚、更便捷。但结果往往加剧了公诉人的证明难度，且证明不能时反而被指责怠于履行证明职责不正常现象。

（五）证明标准尺度不一

证明标准是公诉人证明责任的履行尺度，一般来说，证明标准越高，公诉人证明责任的难度越大，证明的高标准体现严格的证明责任，中标准体现趋弱性的证明责任，低标准体现减轻型证明责任。证明标准应当因证明主体、证明性质、证明对象、案件性质等方面不同体现出一定的层次性，虽然我国刑事诉讼法对证明的标准有了相对明确的规定，[11]但是在实践中由于公诉人或法官个人认识角度的不同，有的认为案件事实清楚就是与犯罪行为有关的各个方面的事实都清楚，否则不能定案。还有人认为证据充分是指证据越多越好，证据种类越齐全越好，笔者曾审查过一起故意伤害案，被告人在菜市场与被害人发生口角后拿出弹簧刀捅刺被害人两刀造成被害人死亡。被告人辩解到事发前是被害人持砖头砸了其头部，打架时被害人也从摊子上拿了两把刀想追砍被告人。在案共有5位证人有的称见到被害人拿砖头、有的说被害人是被捅后拿刀、有的说被害人没拿砖头和刀。法院要求补查的其中一个事项有扩大走访范围，收集更多的证人证言，这种补查思路反映了法官实际已经不是在核实证据而是收集证据，超越了法官中立裁判的立场。

三、证明责任的域外考察

英美法系和大陆法系由于诉讼模式的不同，导致在诉讼主体职能、诉讼价值目标，诉讼实践路径等多个方面存在不同，对证明制度和证明责任制度产生了根本的影响。[12]

(一)英美法系检察官的证明责任

英美法系国家的证明责任包含两个层次：提供证据责任和说服责任。提供证据责任是指刑事诉讼的当事人提供证据，说服法官将案件递交陪审团的责任，或者提出某项证据使某一问题成为争点的责任。一来通过提出证据形成案件事实上的争点，如果证据无法形成争点，法院不会受理。二来由提出主张的一方当事人说服陪审团裁判己方主张为真，一旦陪审团对案件事实存有怀疑，说明负有说服责任的当事人没能履行这一责任，要作出不利于该方当事人的裁决。

英美法系检察官证明责任有如下特点：

1、诉讼模式上呈现出动态性、实质性和明确性特点。英美法系的审判模式是由陪审团审理，在整个诉讼过程中，控辩双方的举证交替进行，由当事人负担提供证据的责任、法官不负有调查证据的义务，也不负有收集证据的义务。只有充分履行了证据的提出责任，才有可能实现对事实裁判者作进一步的说服责任。当事人双方的主观努力在事实认定中充当了重要的角色，整个诉讼程序呈现出动态性，控辩双方的证明责任是一种实质意义上的严格证明责任，具有实质性和明确性。

2、从方法论看，英美法系的双阶层证明模式源自于英美法系实用主义哲学的影响，也同样与其注重程序正义的价值取向、制造对抗的事实发现方式和庭审方式以及法律审与事实审相分离等当事人主义的特点相适应决定。

3、从证明对象看，英美法系注重“争点事实说”，争点事实包括两项内容：一是诉讼原因的构成事实，诉讼原因并非指单纯意义上的生活事实，而是能够被实体法评价的事实；二是抗辩的构成事实；诉讼原因和抗辩的构成事实都是当事人必须予以证明的事实。

4、从证明责任分配来看，英美法系并不拘泥于案件事实和法律规范本身的表现形式与特征，其证明责任分配规则及原理以注重实用主义，英美法系没有一定的证明责任分配标准，而是依据一个或多个因素综合衡量，如社会公益政策、便利、公平等很多要素。

 (二)大陆法系检察官的证明责任

大陆法系对证明责任的划分分为客观证明责任和主观证明责任。客观证明责任也称为判定责任、实质证明责任、非常的证明危险、证明奉献、正义风险或者判定之风险，它解决的是待证事实至审理最后时点仍然无法确定或未经证明时的法律效果问题。主观证明责任亦称提供证据责任、刑事证明责任、诉讼上的证明责任或虚假证明责任。虽然大陆法系理论上将证明责任区分为主观证明责任和客观证明责任，但由于受职权主义诉讼模式影响，主观证明责任弱化，侧重于客观证明责任。

大陆法系检察官证明责任有如下特点：

1、诉讼模式上呈现出静态性、形式性、模糊性特点。大陆法系整个审理程序都是法官依职权调查的过程，没有明显的阶段性，最终是否判决被告人有罪，仅在于法官是否形成了认定有罪的心证。这使得举证责任分配不那么明显，而只能具有形式性意义，如检察官只负有提供证据之必要性责任，只需证明被告人有犯罪的嫌疑，即已尽其证明责任，至于证据之证明力如何，以及能否据以认定被告人犯罪之事实，有待法院调查，以自由心证判断。由于法官仍然是查明事实真相的主体，控辩双方处于附属地位，由此造成了证明责任在检察官与当事人之间的界限模糊，检察官与法官之间界限模糊。

2、从方法论看，大陆法系证明责任的分类模式源自其思辨主义哲学的影响，也同样与其注重实体真实的价值取向、职权探知的事实发现方式和法官身兼事实审和法律审的审理义务等职权主义特点相适应。

3、从证明对象看，大陆法系注重“要件事实说”，又称法律要件事实说，即将引起争议的事实分为三类：一是主要事实，相当于规定法律效力发生、变更或消灭的法律构成要件事实；二是间接事实，指推认主要事实存在的事实；三是补助事实，指有关证据能力和证明力的事实。只有要件事实才是证明对象，间接事实和补助事实在诉讼中的意义受制于要件事实，作用相当于证据资料，只存在查证属实，而不存在证明的问题。

4、从证明责任分配来看，大陆法系的证明责任分配理论呈现出众多的学说，其中主要分为关于规范性分配学说和关于实质性分配学说两大类。规范性分配学说包括：要证事实分类、法律要件分类、法规分类。实质性分配学说包括盖然性学说、危险领域学说等，主要是由于大陆法系长期奉行理性主义，是成文法国家，法官更多地在实体规则与案件事实联系中构建起抽象的证明责任分配原则，具有标准明确、便于运作等特点。

四、完善我国检察官证明责任制度的建议

（一）基本前提：以法治的理念创新与发展公诉权

以上所讨论的议题如果尚有讨论的意义，那么我们应该反思的不是检察院或法院的某个方面出现了问题，而是反思整个法律系统或者是相关政治、经济等因素复合作用的结果，因为这不单纯是检察机关和公诉人的事情，而是国家法治理念和司法制度创新与发展，不能仅停留在概念化的逻辑思维和被动的补救方式。

“一项好的裁决应当具有两项相互关联的品质：对系统结构的尊重以及对社会背景的理解。”[13]法律是相对稳定的，而现实生活是千变万化，这种矛盾需要检察机关在具体行使检察权时不仅从静态理解法，更应该从动态来把握。不仅要强调法律规则和法律原则，还要注意行使的方法、手段和策略，注意司法技巧。“所谓司法技巧、诉讼策略，所讲究的必是尊重法律，尊重逻辑，以理服人。这是一种能够凸显平等精神、主体精神的人文关怀。”[14]法治思维，就是按照法律的逻辑来观察、分析和解决社会问题的思维方式。在具体办理有争议的案件时，不仅要考虑是否符合法律规则的要求，更要考量是否尊重和保护他人的权利，能否实现公平正义的法治价值。通过检察理念创新与发展将法治权威和社会公正统一起来。一方面，尊重各方的司法主体地位，特别是检察机关自身的角色定位，强化和提升司法权威。就公诉人个体而言，应当具备与司法地位相适应同时与社会转型相适应的司法知识，提升开阔的视野对社会利益的平衡和把握，对可能后果的预见、了解规则之道的能力。另一方面，具备相对而多元的法律理念，这不仅要体现当代的中国时代特色，提升权力运行水平与社会、经济水平发展相适应，还应继承传统法律文化的优秀基因，合理借鉴人类社会法治文明成果，形成一种回应型的检察新理念：重视实质和程序正义；法律规则从属于原则和政策；法律推理具有目的性；司法权力与政治权力有机混合。

（二）根本要求：确立科学的刑事证明责任分配原则

1、明确公诉人的证明责任范围。具体包括实体法事实与程序法事实的证明范围和证明标准，主要包括：

（1）公诉人就起诉书指控的犯罪事实的犯罪构成要件提供证据进行证明，证据必须能够达到无合理怀疑、确实可信或确实无疑的程度；

（2）对被告应该适用何种刑罚等量刑事实应提供证据证明，需达到较为合理可信的程度，存在加重、从重、判处死刑的量刑情节，必须提供证据证明到确实可信，对于从轻、减轻和免除处罚的事实与情节有证据证明到基本合理可信。

（3）对于控诉证据的证据能力等程序法事实的证明,特别是当被告方提出异议,如是否存在刑讯取证,此时控方必须通过证据证明,且应达到较为合理可信的程度。

此外，在特殊情况下公正而适当地减轻公诉人的证明责任，这是由于公诉人承担的证明责任重大是权力赋予的代价，但应当看到一些时候被不恰当的增加证明负担，这增加了很多司法成本，达到的证明效果也不见得好，因此笔者认为，司法的公正不仅在于对被告人的权益必须保护到位，还在于司法的运行符合诉讼的规律，在特殊的情况下公正的减轻检察机关的证明责任。笔者认为，至少在三个方面由被告人承担起比检察机关更重的证明责任，这是必要且可行的：

（1）在检察机关无法用直接证据只能通过间接证据证明的案件事实，被告人能够证明这些案件事实时，必须提出有效反证。比如在主观要件的认定上，对于被告人的主观“明知”，检察机关当然不可能知道被告人的真实想法，只能提供间接证据，结论不一定完全正确，除非被告人提出了证据有效反证，否则应当推定检察机关的证明是成立的，比如检察机关根据尸检情况指控是杀人，而被告人提出救人主张则必须提出有效证据，而不能仅凭一言之词。

（2）对犯罪的某些构成要件事实被告人具备证据上的信息优势，由被告人承担相应的证明责任比由控方来承担证明责任，显得更为公平合理。比如刑法规定的持有型犯罪、巨额财产来源不明等犯罪，被告人承担的证明责任当然要重于检察机关。

（3）对某些程序法事实和犯罪构成要件之外的事实，由被告人承担部分证明责任也是合理可行。比如，被告人提出检察机关在办案中具有违反程序法的行为，应当先提出相应的线索，而不能无理指控。

2、严格限制被告人承担证明责任的范围

被告人在特定情况下承担证明在各国法律均予以认可，只是在范围上有所差异。在我国的实际情况，总体来说被告人的整体举证能力较低受到多种因素影响，如辩护制度功能滞后，取证能力弱，而且传统型犯罪的主体教育水平、经济状况也不高也影响了自身辩护权的行使，基于实力对比和掌握的司法资源差异，限制被告人承担证明责任是司法公正的一种体现。但并不意味着被告人不需要承担证明责任，相反在一定程度上应履行相应的证明责任。如对自己提出的积极辩护主张（正当防卫、不在犯罪现场等辩解），申请法官调查证据时，也有举证的必要。对于排除公诉人证据的一些程序法事实应当有举证责任，如提供排除非法证据的有关线索。当然，在证明标准上，被告对其主张只需达到合理的可接受性的程度即可。

3、合理确定检察官证明责任与法官庭外调查权的界限

笔者虽然否认法官的证明责任，但不可否认，法官应当具有一定的查证责任，这符合我国职权主义传统还非常浓厚的现实条件。但是法官的查证责任也应当在法治的规范下进行，而不随法官个人的意志而随意所欲的行使，它应当做到以下几点：一是立场公正。法官进行庭外调查必须本着中立和公正的立场，既要考虑到查明案件、打击犯罪的实际需要，又要保障被告人的合法权利不受损害，如不能以对实体真实的无限发现为由，肆意延长审判期限，造成案件审理久拖不决。二是内容补充性。法官庭外调查必须建立在控辩双方举证的基础之上。三是法律的限定。法官行使庭外调查权必须在法律规定的范围内进行，这也是对法官自由调查证据的一项限制义务。包括法官不能无限扩大庭外调查权的范围；取证的对象一般限于受主观影响较小的言词证据以外的其他证据，不能随心所欲地对所有证据形式进行调查取证。如对于言词证据，法官应当通知有关被害人、证人、鉴定人、勘验、检查笔录制作人等出庭作证，而不能由法院进行庭外调查。

参考资料：

[1] 陈一云主编：《证据学》（第二版）[M]，中国人民大学出版社 2000 年 11 月第 2 版。

[2] 程荣斌主编：《刑事诉讼法》[M]，中国人民大学出版社 1999 年版。

[3] [美]富勒：《法律的道德性》[M]，郑戈译，商务印书馆 2005 年版

[4] 陈如超：《论法官的查证责任与控辩双方证明责任的边界》[J]，《中国刑事法杂志》，2011年第3期

[5] 陈光中、陈学权：《中国语境下的刑事证明责任理论》[J]，法制与社会发展（双月刊）2010年第2期（总第92期）

[6] 龙宗智：《刑事证明责任制度若干问题新探》[J]，《现代法学》2008年7月第30卷第4期

[7] 杨朝：《刑事证明责任之含义及其性质分析》[J]，《云南大学学报法学版》2004 年第 17 卷第 6 期（总第77 期）。

[8]谢晖：《司法技巧与人文关怀》[N]，《检察日报》2009 年 2 月 19 日第 3 版。

[9]张宁：《当代中国检察理念的创新与发展》[D]，吉林大学法学院2010年博士论文

[10]王雄飞：《检察官证明责任》[D]，西南政法大学法学博士论文2008年。

[11]张忠锋：《公诉案件证明责任研究》[D]，郑州大学硕士论文2006年。