全区检察理论研究2013年会参评成果

              论行贿罪的“不正当利益”认定

——以符某某案为视角

内容摘要：近年来，行贿犯罪呈现高发势态，为遏制此类犯罪发展势头，2010年最高检发出《关于进一步加大查办严重行贿犯罪力度的通知》，要求进一步加大查办行贿犯罪的力度。2013年1月1日正式实施的《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对于“不正当利益”规定较之前的内容有较大幅度变动。通过考察行贿罪中“不正当利益”的立法沿革可知，请托人违反法律、法规、规章、政策规定所得的利益属不正当利益，请托人通过非法手段获得的不确定利益亦属于不正当利益，即，“不正当利益”包含“实体违法的利益”和“程序违法的利益”。

关键词：行贿罪  不正当利益  实体违法  程序违法

引子：行贿罪定性偏差

近年来，行贿犯罪呈现高发势态，为遏制此类犯罪发展势头，2010年最高人民检察院发出《关于进一步加大查办严重行贿犯罪力度的通知》，要求各级检察机关在坚决查办受贿犯罪的同时，采取更加有力的措施，进一步加大查办行贿犯罪的力度。在现有法律框架下，要认真贯彻执行最高检打击行贿犯罪的部署，实务界必须准确把握行贿罪的构成要件。然，在当前理论界和实务界，对于行贿罪中行为人“为谋取不正当利益”的“不正当利益”认定众说纷纭，缺乏一个清晰明确的认定标准，导致在打击行贿犯罪中出现大的偏差，以某县检察院经办的行贿案为例：

2010年至2012年期间，犯罪嫌疑人符某某违规挂靠在某市市政工程公司名下，承建市建设规划委员会（以下简称建规委）主管的市政道路工程。由于市财政每期拨付的工程款数额有限，符某某的工程款没能得到及时支付，为了原市建规委计财科科长黄某某（已判刑）能在工程款分配上给予关照，符某某在两年期间将21000元分3次：5000元、8000元、8000元送给黄某某。2012年6月20日,某县人民检察院以符某某涉嫌行贿犯罪依法立案侦查。事发后，符某某自动投案，如实供述行贿事实。2012年10月14日，对符某某采取取保候审；2012年11月15日，该县反贪局侦查终结。该县人民检察院认为，符某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第389条，构成行贿罪，鉴于其犯罪情节轻微，且具有自首情节，根据《中华人民共和国刑法》第37条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第173条第2款之规定，拟对符某某作出相对不起诉处理决定。本案按规定呈报市检察院，市检察院案件讨论组对本案的定性存在两种截然不同的意见：一种意见认为，符某某虽具有给予国家工作人员财物的事实，但其不具有谋取不正当利益的目的，其谋取的为合法利益，即本应按时发放的工程款，其行为不构成行贿罪；另一种意见认定与县检察院的意见相同。本案出现罪与非罪问题的症结在于对于“不正当利益”的认定不清，故此，正确界定行贿罪的“不正当利益”具有重要意义。

一、“不正当利益”的立法沿革

我国古代刑法对行贿类犯罪规定，没有规定“谋取不正当利益”内容，关注的是行贿与受贿的对应关系。[1]行贿罪往往较受贿罪作出处罚，如“行求得枉法”的坐赃论”，“行求而官人不为曲判”的，比“坐赃”减二等处罚[2]。1979年刑法沿用古代刑法对于行贿罪的规定，没有将“谋取不正当利益”作为行贿罪的主观要件。1985年“两高”出台《解答》，首次规定行贿罪要以谋取非法利益为目的[3]。1988年全国人大常委会出台了《补充规定》，再次明确构成行贿罪必须以“谋取不正当利益”为要件。[4]

97年刑法继续沿用《补充规定》对于行贿罪的规定，确立行贿罪必须以“谋取不正当利益”为主观要件。1999年“两高”联合发布《通知》明确界定“谋取不正当利益”，违反法律、法规、国家政策以及国务院规章所获的利益，或要求国家工作人员、相关单位违法违规为行为人提供帮助、方便条件使其获利均属不正当利益。

2008年“两高”联合发布的《意见》）[5]进一步细化“不正当利益”内涵，认为违反法律、法规、规章、政策规定的利益，或要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或方便条件所获的利益均认定为“不正当利益”，并将“不确定利益”亦明确纳入行贿罪打击范畴，规定：违背公平竞争原则，在招标投标、政府采购等商业活动中，通过给予相关人员财物方式所谋取的竞争优势。2012年“两高”发布《解释》[6]，第12条对行贿罪“不正当利益”界定沿袭《意见》内容。

二、界定“不正当利益”的争议与评析

虽然“两高”为准确界定行贿罪的“不正当利益”出台了不少规定，但在刑法理论界和司法实务界，对“不正当利益”的理解，仍众说纷纭，主要存在以下四种观点：

一是非法利益说。该学说认为，认定“不正当利益”的唯一标准就是法律，只有国家明令禁止获取的利益才是不正当利益，即“不正当利益”等同于“非法利益”。[7]这一学说在“不正当利益”与“非法利益”之间划等号，不恰当地缩减了“不正当利益”范畴。从词义看，“非法”与“合法“相对，不合法的利益不一定就是非法利益，中间还有违法政策而不违反法律的利益。[8]这一学说的支持者将两者等同的原因在于，《解答》以及《补充规定》的立法草案对行贿者主观要件的描述，均采用“谋取非法利益”这一表述。然，立法者在《补充规定》公布时，删除“非法利益”表述，取而代之的是“不正当利益”，可见，立法者也意识到“非法”与“不正当”不等同，“不正当利益”与“非法利益”之间划等号。

二是手段不正当说。这一学说主张，请托人为谋利给予相关人员财物，不论所谋利益是否合法，均属不正当利益。[9]即，“不正当利益”既包括非法利益，又包括以不正当手段获得的合法但处于不确定状态的利益。[10]手段不正当说将“不正当利益”的范围界定得过宽，并且以手段的性质决定利益的性质，本身就是错误的。行为人通过不正当手段获得的“各种利益”，除了不正当利益外，还包括合法利益。将当事人应得得合法利益也涵盖在“不正当利益”，于情于理都不符。[11]再者，手段的性质决定不了目的的性质。手段与目的辩证性决定性质取决于自身特性，利益正当与否性质应由利益本身决定，手段的正当与否与所谋取的利益正当毫无干系。[12]

三是不应当得到利益说。该学说认为，利益按合法性程度可分为三种：一是应得利益，二是非法利益，三是介于上述两者之间的不确定利益。[13]除了请托人所获得的应得利益外，行为人通过给予相关人员财物方式所获得的利益均属于不正当利益。[14]“不正当利益”包括非法利益，也包括其他不应得利益。违反法律、法规、政策所获得的利益属于非法利益，违反社会主义道德获得的利益主要是指其他不应得利益。[15]不正当利益涵盖非法利益内容，但不等于非法利益。[16]不应当得到利益说将“不正当利益’界定为非法利益和其他不应当得利益，这是合理的，但以社会主义道德作为认定其他不应当得到利益标准，混淆了法律与道德的界限，导致认定标准更为抽象、模糊，增加办案人员执法难度。

四是受贿人违背职务说。这一学说主张，“不正当利益”的判定标准为国家工作人员违背职责要求和职业道德为行为人谋取利益，即，请托人所获的利益违反法律、法规、规章、国家政策，或请托人要求国家工作人员、有关单位违反上述规定为其提供帮助、便利条件。[17]这一学说的判定标准立足于受托人为请托人谋利是否有悖职责要求，符合行贿罪所保护的法益，是合理的，且为立法者采纳。1999年的《通知》、2008年的《意见》，以及2012的《解释》，均体现了“不正当利益”的认定以受贿人是否违背职务为请托人谋利。虽然《商业贿赂犯罪意见》和《解释》在“不正当利益”范围认定上较《通知》有所扩大，但其立法精神仍是紧紧围绕受贿人是否违背职务这一要求。

三、实践中如何正确界定“不正当利益”

依据《通知》、《意见》以及《解释》的规定，行贿罪中“谋取不正当利益”的“不正当利益”包含“实体违法的利益”和“程序违法的利益”两方面。[18]《解释》与《通知》相比较，“不正当利益”的范围有所扩大，体现了“两高”加大打击行贿犯罪的力度和决心。“实体违法的利益”方面，将“国家政策”修改为“政策”，把违法地方政策的行为也纳入了打击范围；将“国务院各部门规章”修改为“规章”，增设地方政府规章。“程序违法的利益”方面，除了将违反“国家政策”修改为“政策”、“国务院各部门规章”修改为“规章”外，还增设了违反“行业规范”的规定，并在《解释》第12条第2款明确规定，“违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“‘谋取不正当利益’”。这一规定将采取非法手段谋取“不确定利益”纳入“不正当利益”范围。

“实体违法的利益”是指，行为人基于行贿行为所获得利益本身具有违法性，即该利益违反了法律、法规、规章、政策规定。违反法律指违反全国人大及其常委会颁布的基本法。如假冒他人注册商标违反商标法所获得的利益。违反法规指违反国务院制定、修改的各种规范性文件，如法规、条例、规定，以及省、自治区、直辖市、较大的市的人大及其常委会制定的地方性法规。如果地方性法规与国家法律、国务院制定、颁布的法规相冲突，应当全国人大颁布的法律为准。规章指部门规章以及政府规章，即国务院各部、委、各专门机构发布的行政性的规范性法律文件，以及省、自治区、直辖市、较大的市的地方政府依法制定的规范性法律文件。[19]违反政策是指违反党和政府制定的各项政策、措施，主要是指国家政策，也包括地方性政策。若地方性政策与国家政策规定不一致，以国家政策为准。[20]

“程序违法的利益”是指，请托人希望通过给予国家工作人员、相关单位财物的方式，受托人违反法律、法规、规章、政策、行业规范提供帮助、便利条件使其获利。即，行为人通过非法手段获得的不确定利益属于不正当利益。行业规范是指，为了规范行业行为，全国性行业协会依照法律授权或自身职责，依法制定、发布的行为准则。[21] “不确定利益”是指，依据法律、政策等规定，行为人通过正常途径可能获得也可能得不到的利益，不确定性源于要通过某种竞争才能获利，或者相关人员对该利益由裁量权，由相关人员决定利益的归属者。

[22]行为人通过行贿手段排斥竞争对手，损害其他竞争者的公平竞争权，程序违法所得利益当属不正当利益。[23]但，如果该利益属于行为人合法既得利益，仅仅是行为人担心自身利益遭受不法侵害，为避免这一侵犯行为发生而行贿国家工作人员，即使行为人为此获得了既得利益，也不能将行为人的行为归为“谋取不正当利益”。[24]

综上所述，在行贿罪中，判定请托人谋取的利益是否正当，先分析该利益是否为“实体违法利益”，若属，当定为“谋取不正当利益”；若该利益属“不确定利益”，请托人要求受托人违反法律、法规、规章、政策、行业规范为其谋利，其行为亦属“谋取不正当利益”；若请托人谋取的是依法取得的既得利益，即使采用给予相关人员财物的不恰当方式，不属于“谋取不正当利益”。