黑社会性质组织犯罪案件

庭审程序焦点问题研究——以刑事诉讼法律沿革为视角

玉林市人民检察院 梁锦 李绩荣

内容摘要：最近一段时期，黑社会性质组织犯罪案件因为其在诉讼过程中激烈的诉辩、审辩对抗，成为各地各界检验刑事诉讼法运行的一大试金石。辩护律师滥用程序性权利与法官及公诉人对抗造成的法庭秩序失控、督查督办模式下异地用警、异地用检的合法性、撤回起诉及其后续处理、强制措施的合法使用等问题，引起了司法实务部门和学界的广泛关注和争辩。对于这些在司法实践中发现的焦点问题，从刑事诉讼法律沿革和刑事诉讼理论的角度进行解读和剖析，提出对策，有助于为检察机关更好地执行2012年修订后的刑事诉讼法提供助益。

关键词：黑社会性质组织犯罪 法庭秩序 管辖 撤回起诉 指定居所监视居住

近年来，黑社会性质组织犯罪案件刑事诉讼过程中出现了大量关于程序问题的争议焦点问题。2012年贵州省贵阳市小河区法院审理的黎某等57人黑社会性质组织犯罪一案（以下简称黎案）就是典型的代表。[①]笔者所在的检察机关近期也成功办理了曾某等26人黑社会性质组织犯罪案件（以下简称曾案）。有媒体称，最高人民法院、最高人民检察院、司法部和全国律协均派员旁听了黎案，他们的任务之一就是“通过这场大案来调研新刑诉法[②]的实施，从而促进实务工作”。[③][④]而笔者所在的检察机关在办理曾案时，也进行了类似的研究。

一、黑社会性质组织犯罪案件程序争议焦点问题在刑事诉讼中具有普遍意义

（一）黑社会性质组织犯罪的可辩性强。黑社会性质组织犯罪是1997年刑法规定的一个新罪名，2000年末，在全国开展第一次打黑除恶专项斗争的背景下，最高人民法院就黑社会性质组织犯罪的特征做出了司法解释，2002年，全国人大常委会作出了一个略有不同的立法解释。2011年，黑社会性质组织犯罪的刑法条文被修订。其不平凡的立法轨迹，恰恰反映了司法、立法以及理论界对该罪名的种种争议，其可辩护性极强。在黑社会性质组织犯罪案件中，大量的无罪辩护，就是一个很好的证明。

（二）黑社会性质组织犯罪案件的特殊办案模式带来争议。《刑法修正案（八）》修正后的刑法第二百九十四条第五款第四项规定了黑社会性质组织犯罪的最本质的特征——非法控制特征[⑤][⑥]，“通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。”这一与政府机关对抗的特征，使得黑社会性质组织犯罪案件的成功办理，往往需要穷尽各种侦查手段。中央或上级公安、检察机关的督查督办，就是一种常见的模式。[⑦]对各种侦查手段的极端性的使用，督办模式下各司法机关和公安机关纵向和横向之间监督的削弱，使得对黑社会性质组织犯罪案件的侦查行为行走在法律的边沿，容易引起争议，成为辩护人攻击的重点。

（三）黑社会性质组织的经济特征使得其犯罪嫌疑人、被告人的辩护权等诉讼权利有条件得到更好的保护。涉黑案聘请辩护人的比例远高于普通的刑事案件，有助于保护被告人、犯罪嫌疑人的辩护权和其他诉讼权利。从而使得一些在其他案件中不容易被揭露了出来的诉讼程序问题，在黑社会性质组织犯罪案件中展露得非常充分。

因此，虽然黑社会性质组织犯罪案件在诉讼中的争议问题有其自身的原因，但是罪名的争议性、可辩性、极端的侦查手段、辩护权的广泛实现等特征，并不限于黑社会性质组织犯罪案件中。因而，黑社会性质组织犯罪诉讼中的程序性争议问题，不妨视为当前我国刑事诉讼中的普遍性问题的集中反映，对其进行研究具有超越个罪、个案的价值。

二、检察机关对辩护律师在刑事诉讼中滥用诉讼权利的立场和对策

在黎案中，法官和辩护人发生了剧烈的冲突，如非法定事由的申请回避、管辖权异议、未经审判长允许随意发言等。审辩双方之间发生比诉辩之间更激烈的冲突和对抗的原因，下文再进行论述。但是黎案中，一些辩护律师对于刑事诉讼法律的“技巧性运用”，让人瞠目结舌。一辩护律师在被法庭训诫时，当场回应“警告审判长”；一外地辩护律师在送达辩护人出庭通知一事上，提出要求直接送达，在法院专门派员坐飞机送达通知书时，又以种种理由阻碍送达。[⑧][⑨]在笔者出庭支持公诉的曾案中，也曾出现辩护人在庭审过程中直接对法庭进行攻击的现象。上述冲突的起因，时任最高人民法院副院长的张军在2012年5月全国法院第一期（总第3期）高中级法院副院长轮训班上说“对律师的一些不公正的情况”，“使得极个别的无良律师在法庭上，控告法庭，严重违反庭审秩序”[⑩]。本应作为法庭的权威的法官与辩护方产生冲突，直接后果就是诉讼成本的大量增加，诉讼时间的成倍增长[11]。

（一）检察机关对辩护律师在刑事诉讼中滥用诉讼权利的立场

一是法官在庭审中的权威是辩护人的诉讼权利不应当触碰的边界。从刑事诉讼法的修订沿革，我们不难看到，辩护人的诉讼权利不断得到巩固。2012年《刑事诉讼法》第十四条特别强调了对诉讼参与人的辩护权和其他诉讼权利的保障。但是，在规范法庭依法行使审判权的同时，对于审判权威的维护，却在进一步的增强。辩护人的诉讼权利的保障和加强也从来没有包括当庭对法官的不当行为进行指出并要求其纠正。从另外一个侧面来说，1996年《刑事诉讼法》中，为了避免检察机关法律监督权和法院审判权发生直接冲突，废除了1979年《刑事诉讼法》第112条第二款规定的出庭检察人员对审判活动的当庭监督权，将其改为人民检察院对人民法院的监督。作为法律监督机关的检察机关直接对抗审判权的法律监督权尚且被严格限制，辩护人更不应当具有这种影响法庭权威的权利。

二是公诉人对审判权威的尊重姿态无损于公诉权和法律监督职能的实现。即使法律监督权在审判权面前进行退让已经成为共识，但是公诉权是否应当对审判权表现出足够的尊重，这一点曾经有过非常有趣的争议。最具有代表性的争议当属检察官在法官进入法庭时是否应当起立的争论。龙宗智教授在1996年刑事诉讼法修改之初，曾撰文称，让检察官起立“没有制度支撑和实际条件支持”[12]，贺卫方教授随即进行了猛烈抨击。[13]在2012年刑事诉讼法再一次修订之际，龙教授两次撰文对其观点进行了修正，为这段有趣的争论划上了一个终止符。[14]

（二）公诉人对于辩护律师违法和滥用诉讼权利的对策。在笔者看来，法庭秩序的失控，与辩护人群体心理下的跟风、模仿，有直接关系。在我们出庭公诉的曾案中，较好地控制了庭审的秩序，26名被告人的案件，庭审时间比预先设计的方案少了两天，仅为5天。除了法官的掌控和把握能力之外，检察机关的努力也功不可没。我们的主要做法是：

第一，最大限度地维持公诉机关的公平正义和守法形象，这是指控犯罪任务得以完成的基石。公诉机关在诉讼过程中表现出遵法、守法形象，才能站稳脚跟，进行有力的指控。在曾案庭审的过程中，有一名辩护律师两次无理指责公诉机关在审查起诉期间讯问被告人时没有进行同步录音录像，公诉人当场翻出法律条文，指出对方对于法律条文有误读，并指出如果认为检察机关在审查起诉期间讯问被告人有违法行为的，可以申请调取羁押场所的录像、工作记录。一名辩护律师提出其当事人被刑讯逼供的明确线索，公诉人休庭后连夜调查核实。公诉人这种不偏袒侦查机关，并且“爱惜自己的羽毛”的态度，使得任何辩护人，包括被告人企图攻击检察机关的时候都不得不慎重，对于公诉人的观点，不得不郑重考虑。

第二，最大限度地尊重和维护审判权威，为其他诉讼参与人树立榜样。在漫长的庭审过程中，法官也不可避免出现一些疏漏，但仍需我们最大限度的尊重。如在辩护人向法庭提出要求证人出庭作证的意见，公诉人已经明确复述法律规定，并表示应当由法庭作出决定，法庭仍坚持要求公诉人表态时，尊重法官的意见，进行了慎重的回答。[15]

第三，果断、及时第地提出异议，避免“守秩序者获益”现象。黑社会性质组织犯罪案件庭审辩护人、被告人众多，个别辩护人的扰乱秩序行为如果不被及时制止，使得辩护人群体产生一种违反规则的人获益的观感，违反规则的行为就极易蔓延成为辩护人的群体行为，细微的扰乱行为发展成为严重的法庭混乱。在曾案讯问阶段，公诉人发现辩护人有任何诱导性讯问或者脱离事实和法律的讯问时，立即向法庭提出异议，法庭采纳并进行了制止。在质证阶段，一名辩护律师不对证据本身进行质证，而是借此机会发表长篇辩护，被审判长多次提醒仍不收手。随后，其又采用“春秋笔法”，脱离事实和证据，称案发地“全体人民”都知道他的当事人是一个乐善好施的长者，而“全体人民”都知道被害人是个骗子。公诉人在回答其质证时，当即予以郑重地指出这种不是根据法律和事实、证据的分析判断来为当事人进行辩护，是对法庭秩序的破坏。辩护律师被迫改口称是向法庭、公诉机关提供线索，在随后的庭审中收敛不少。

第四，对不同的辩护人采取不同的对策，鼓励根据法律和事实进行辩护。在曾案的庭审过程中，有的辩护人采取种种不正常的辩护手段，有的辩护人则紧紧围绕法律和事实进行辩护。公诉人对于正常、有理的辩护予以一定程度的肯定，对于无理辩护则予以直接指出，明确说明错误之处，对辩护人和辩护行为进行引导，避免群体心理的形成，有效地把法庭辩论维持在正常的轨道。

三、撤回起诉制度的法律和理论思考

上文已经提到，辩护律师在黎案庭审中的种种负气式的对抗行为与小河区法院“对律师的一些不公正的情况”有直接关系，但是应该说其根本原因在该案进入小河区法院之前，也就是在公诉机关在黎案被撤回起诉及被撤回起诉后的处理，即再行起诉、并被指定到原审法院的下级法院小河区人民法院审判的时候，已经埋下。[16]

（一）撤回起诉制度的立法沿革。撤回起诉制度备受争议，这一点在我国刑诉法的立法沿革中可见端倪。1979年《刑事诉讼法》第一百零八条规定“人民法院对提起公诉的案件进行审查后……对于主要事实不清、证据不足的，可以退回人民检察院补充侦查；对于不需要判刑的，可以要求人民检察院撤回起诉”，赋予了检察机关根据审判机关的要求进行的被动的撤回起诉权。1996年《刑事诉讼法》，删除了撤回起诉的规定。但是，1998年《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》以及1999年最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》又规定了人民检察院的撤回起诉权。2007年最高人民检察院又出台《关于公诉案件撤回起诉若干问题的指导意见》，对执行中的一些问题进行了细化、限制和修正。而2012年《刑事诉讼法》仍然没有对撤回起诉进行规定。

（二）撤回起诉司法实践状况。浙江省检察机关的实证调查认为“撤回起诉的案件，一般都不符合法定条件”[17]这种现象并非罕见。而究其原因，撤回起诉在很大程度上已经成为避免无罪判决的最后手段。广西检察机关公诉部门有调查报告对2003年至2005年5月的全区撤回起诉率进行了分析，指出“2004年以来全区大幅度降低了公安案件无罪判决率”，“同期直线上升的撤回起诉率，是为了降低无罪判决付出的高昂代价”。[18]时至今日，广西检察机关绩效考评中，已经将撤回起诉案件与无罪判决案件等量齐观，同等考核。但检察机关在必须在二者之间做出选择的时候，仍然更加倾向于选择撤回起诉。单纯的撤回起诉不会引起很大的反对声音。撤回起诉之后，再行起诉，甚至于像黎案一样，重新起诉之后降低审级，必然会引起被告人和辩护人的不满，从而采取过激的恶意的对抗措施。

（三）刑事诉讼法律解释理论视野下的撤回起诉制度的正当性。我国“诉讼法学者们的研究重心和学术旨趣不在于通过法律解释揭示规则的意涵，而是不断地促进规则的修订，刑事诉讼法学研究也因此异化为‘刑事诉讼法修改研究’”[19]。但是，就公诉案件的撤回起诉制度而言，由于在2012年《刑事诉讼法》仍然没有对撤回起诉进行规定，而规定了自诉案件的撤回自诉权，要确认撤回起诉制度的正当性，必然需要通过对刑事诉讼法进行解释。有学者提出，“公诉权本身是一种复合性权利，它是由公诉提起权（包括不起诉权）、公诉支持权、公诉变更权和撤诉权所组成的一组权利束，公诉变更权是公诉权不可分割的组成部分，它赋予检察院在发现起诉指控有错漏的情况下，斟酌是否对指控予以变更的权力，这就充分体现了公诉权行使的裁量性特征。”[20]从这个角度来说，绝对禁止撤回起诉是难以理解的。实际上，从比较法学的角度，无论是起诉法定主义还是起诉便宜主义，“现代世界各国的刑事司法中，撤回起诉制度已得到普遍的确立。”[21]。

（四）撤回起诉制度适用的要点。具体而言，从理论、法条和司法实践多个视角，笔者认为，对撤回起诉制度应当对检察机关的裁量权进行限制和监督，对于当事人的诉讼权利进行更加宽泛的保护：一是明确限制撤回起诉的标准，检察机关应当修改撤回起诉文书中说理部分的格式化内容，而必须进行实质性的说理工作，而法院应当据此进行实质性的审查。二是法院对于检察院撤回起诉的裁定，应该明确当事人具有救济权利。《关于公诉案件撤回起诉若干问题的指导意见》提出，应当在撤回起诉后七日内作出不起诉决定，或者书面说明理由将案卷退回侦查机关（部门）处理，并提出重新侦查或者撤销案件的建议。这一规定完全没有考虑当事人对同意撤回起诉裁定提出上诉的情形。三是再行起诉的要对之前的撤回起诉事由进行实质性审查，撤回起诉文书应当作为再行起诉案件的组成部分，诉讼参与人可以对其进行辩论，法庭也可以对其进行审查。四是对再行起诉进行严格限制，对于再行起诉的条件应当具体化、严格化，再行起诉的原则上不得进行有可能出现规避上级审判机关监督的审级变更。

四、异地用警、异地用检争议问题的法律性质

在黎案中，异地用警问题也遭到了辩护人的抨击，指责该案“既出现了贵州省公安厅刑侦大队的办案手续，也出现了贵阳市公安局的办案文件，混合办案”，并据此质疑侦查的合法性[22]。在我院办理的曾案中，也有多名辩护人质疑上下级政法机关联合办案的合法性。

（一）刑事侦查中的异地用警的实质是管辖权问题。在司法实践中，异地用警、异地用检已经成为公安机关、检察机关办理黑社会性质组织犯罪的一种常规手段[23]。在刑事诉讼中异地用警的法律性质就是行使地域管辖权。[24]《刑事诉讼法》第二十四条规定了地域管辖权，由于在刑事诉讼中实行严格的地域管辖，因而异地用警不能够是异地执法，而只能够是在公安机关、检察机关内部的警力调整，属于组织人事法规问题。异地的“警”只能够以一个有管辖权的公安机关的名义执行侦查任务，异地的“检”，也只能够以一个有管辖权的检察机关履行指控犯罪的任务。

（二）刑事司法领域的异地用警还要与办案协作以及行政案件的管辖区分开来。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第311条至317条规定的转递犯罪线索、协助查询犯罪信息、资料、协助执行传唤、拘传、拘留、逮捕等强制措施、代为执行拘留、逮捕、协助查询犯罪嫌疑人的身份、年龄、违法犯罪经历等情况、协助办理查询、扣押或者冻结与犯罪有关的财物、文件等办案协作内容，协作内容纯粹是协助的性质，其执法主体仍然是有管辖权的公安机关。也应当与公安机关治安管理执法中的异地执法行为区分开来。《治安管理处罚法》第七条规定，治安案件的管辖由国务院公安部门规定，而公安部在《公安机关办理行政案件程序规定》中明确，违法行为人居住地公安机关也可以行使管辖权。

（三）异地用警、异地用检中的组织人事问题。在黎案中，辩护律师指责公诉人身兼两职，同时具有上级检察机关检察员身份和下级检察机关助理检察员身份违法[25]。但是根据《公务员法》第六十六条，“根据培养锻炼公务员的需要，可以选派公务员到下级机关……挂职锻炼。公务员在挂职锻炼期间，不改变与原机关的人事关系。” 显然并不需要免除其原任法律职务。我们也要注意到，检察机关的挂职一般以新任命助理检察员法律职务的形式，而公安机关的异地用警往往以通知甚至行政命令的形式实施。

五、指定居所监视居住强制措施的适用

对被采取刑事拘留和逮捕强制措施的犯罪嫌疑人，不立即送看守所执行，而是留在侦查机关进行讯问，或者在看守所和办公区之外的场所进行讯问，严重违反了法律的规定。如公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百四十五条规定“对被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人应当立即送看守所羁押。”有媒体报道黎案中也存在类似的行为[26]，而这种状况，被作为指控遭受刑讯逼供的一个线索。比较指定居所监视居住和上面提到的“看守所外羁押、审讯”行为，不难发现二者有许多相似之处。

（一）指定居所监视居住应当视为一种新的强制措施。尽管有学者认为，2012年《刑事诉讼法》规定的指定居所监视居住就是1996年《刑事诉讼法》第五十七条第一项规定的延续[27]。但是，不少学者认为2012年《刑事诉讼法》规定的指定居所监视居住是一种新型的强制措施[28]。指定居所监视居住有不同于其他几种强制措施的明显特征：一是在使用条件上，指定居所监视居住仅限于侦查阶段使用，仅限于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪三种类型的犯罪嫌疑人。二是在折抵刑期上，指定监视居住期间应当折抵刑期，而最高人民法院1984年《关于依法监视居住期间可否折抵刑期问题的批复》曾经指出“限制了人身自由的，才予折抵刑期”。三是在证据上，要求符合逮捕条件。四是在批准机关上，由上一级机关批准。

（二）特别重大贿赂犯罪指定居所监视居住强制措施是“两规”、“两指”替代性措施。2012年《刑事诉讼法》修改之初，就有观点认为指定居所监视居住是“双规”的曲线入法[29]。“双规”的正式名称为“两规”、“两指”。《关于纪检监察机关依法采用“两指”“两规”措施若干问题的通知》（中纪发〔1998〕7号）指出，“《中华人民共和国行政监察法》第二十条第(三)项规定的‘责令有违反行政纪律嫌疑的人员在指定的时间、地点就调查事项涉及的问题作出解释和说明，但是不得对其实行拘禁或者变相拘禁’(即‘两指’)，以及《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》第二十八条第(三)项规定的‘要求有关人员在规定的时间、地点就案件所涉及的问题作出说明’(即‘两规’)，是国家法律和党内法规规定的纪检监察机关查处党纪、政纪案件的必要措施。”最高人民检察院副检察长朱孝清在检察日报撰文认为“指定居所监视居住还有利于职务犯罪侦查部门在不对犯罪嫌疑人羁押的情况下降低对纪检监察部门调查措施的依赖。”[30]这实质是把指定居所监视居住作为“两规”、“两指”的替代措施。

（三）指定居所监视居住强制措施在特别重大贿赂犯罪案件中的适用。通过前面与看守所外执行羁押性强制措施、“两规”、“两指”的比较，以及与其他几种强制措施的比较，如何在特别重大贿赂犯罪案件中适用指定居所强制措施问题的答案已经不言自明。第一，应当加强监督，避免把指定居所监视居住变成另外一种类型的看守所外执行羁押的强制措施。具体的措施方面，由省（自治区）级以上检察机关建设集中建设用于监视居住的指定居所[31]，并进行监督，是一个比较可行的方案。理由有四，一是从对特别重大贿赂犯罪案件的级别管辖的角度来看，指定居所监视居住的批准机关一般为省（自治区）以上检察机关，批准机关执行监督，监督更加容易实现；二是侦查机关和监督机关分开有助于监督的实现；三是异地监视居住更加有利于制造审讯压力；四是具有经济性，使用率更高，警力的调配更加方便。第二，应当汲取“两规”、“两指”措施在反腐败工作中的成功经验，包括作为组织措施的经验和作为调查措施的经验。第三，从适用对象、证据要求和批准机关的角度来看，指定居所监视居住使用的面不可能太大。特别是达到逮捕条件这一项，在贿赂案件中达到这一证据要求的可能性极小。如果有证据证明的犯罪事实是指特别重大贿赂犯罪事实，那么，很显然，指定居所监视居住这一强制措施在侦查中所能起的作用就更小了。在这一方面，我们期待司法解释有更好的解读。