事实认定中的错误成因分析及解决对策

——兼论对刑诉法修改后证人出庭的应对

南宁市检察院   韩姗姗

内容摘要：事实认定是案件审查的基础，事实认定应当建立在对证据的审查上，案件的事实认定是在静态的证据材料基础上，通过一系列动态的证据制度“过滤”，得出符合庭审标准的证据后再经过推理模式建构起来的。这一过程中证据材料、证据制度、推理模式、庭审模式等中任何一个环节出问题都有可能导致事实认定错误。现代司法不仅要求公诉人在审查案卷中对证据严格把关，准确认定案件事实，更需要在短暂的庭审中向法庭展示整个案件事实，有效指控犯罪。刑诉法的修改，明确了相关证据制度、庭审制度的操作原则，对查明案件事实、防止错误提供了程序性保障，也对公诉人审查案件、出庭指控的能力提出新要求，如何利用新制度来正确认定事实、说服合议庭，特别面对证人出庭等庭审程序可能发生的庭审新变化，公诉人应当做出充足的准备和研究。

   关键字：事实认定 证据 证据制度  错误原因  解决对策

   审查案件离不开两个方面：一个是事实认定，一个是法律适用。实践中，事实认定与法律适用并非泾渭分明，而是交织在一起，往往在不同案件有不同的情况。正如苏力所说：“纠缠于事实和法律之间。”在实际办案中，笔者感受到很多公诉人在审查案卷中，更注重法律的适用问题，轻视了对案件事实的认定的方式方法。而实际的审判中，大多数案件（特别是上诉案件）却是围绕事实的争议引起的。因此，查明案件事实是审查案件的基础，学习和总结认定事实的规律有助于提升办案水平，事实上很多的案件当做好了事实认定，法律往往就能自我关照。正如德国著名法理学学者魏德士认为：“实践当中如果有一千个事实问题，那么真正的法律问题还不到事实问题的千分之一。学生通常不知道这种情况，但是它在实践中却常常是主要问题。”[①]

一、案件事实的概念及其认定依据

（一）概念及分类

案件事实是指裁判者运用证据对案件情况予以认识并作出判定的一种思维活动过程。具体表现为肯定或否定当事人对案件情况的某种陈述是真实的，认定某一法律规范所假定的情况确实已经发生或者没有发生等等。顾培东将其称之为“冲突事实的真实回复”。[②]目前，关于案件事实的分类主要有以下观点[③]：

1．彼得·莫菲认为，应包括三大类：一是系争事实，又称待证事实、基本事实或主要事实；二是形成真事实的部分事实，或者说是伴随这系争事实的事实；三是与系争事实有关的事实。

2．高桥宏志的观点，他认为事实可以分为主要事实、间接事实、辅助事实三种。主要事实是指判断出现权利发生、变更或消灭之法律效果中直接且必要的事实，即与法条构成要见相对应的事实。间接事实指是借助于经验及逻辑法则作用在推定主要事实过程中发挥作用的事实。辅助事实是指用来明确证据能力或证明能力的事实。如证人经常说谎，其证明力必然降低。

3．田口守一的观点，除了认同高桥宏志的观点外，还可分为需要证实的事实、不需要证实的事实和禁止举证的事实。

4．我国学者的观点。认为应当包括实体法事实、程序法事实和证据事实。只是在证据事实是否为证明对象上有一些分歧。陈光志和樊崇义教授认为刑事案件事实包括两方面内容，包括实体法事实和程序法事实。

综合来说，案件事实按照不同的标准有不同的会分方法。根据案件事实是否为证明对象可分为需要证明的事实、不需要证明的事实和禁止举证的事实。按照法律的不同分类可能分为实体法事实和程序法事实。按照事实的重要性和紧密程度可以分为主要事实、间接事实和辅助事实。

（二）案件事实的特征

1．案件事实是一种规范性事实。即案件事实必须是受法律制约或评价的事实，这里的规范性实际上体现了法律的评价功能，立法者预先用法律规范将各种应当承担法律后果的行为固定下来，成为“事实模型”。这样，一旦生活事实进入诉讼领域，裁判者就可以拿事实与法律规范中的假定行为模式进行比照，做出法律上的评价。

2．案件事实是一种具体的而非抽象的事实。案件事实是对现实生活中发生的具体事件或现象的断定，是一种经验事实，受法律的调整，但并不等同于法律规范中被立法者抽象概括的事实模型。

3．案件事实是法官按照法定程序认定的事实。进入诉讼程序后，当事人提出的“诉争事实”不能主动转变为判决所依据的事实，裁判者必须依照法定的程序对事实认定。除法官外，诉讼参加者包括证人、鉴定人、侦查机关、检察机关都在参与案件事实的建构，诸多的材料最后由法官进行“裁剪”，从而为法律推理的小前提做出法律评价与确认。

（三）案件事实认定的依据——证据

 “以事实为依据”是我国刑事司法的原则，但事实不会自动地展示出来，必须通过特定的手段，这个手段就是证据。现代司法中，证据已经成为事实的基础，所谓“以事实为依据”就是“以证据为依据”，借助证据推出案件的实际情况以形成案件事实。因此，证据裁判成为现代诉讼制度的公认原则。

1．证据裁判原则包含以下几个方面的含义：

（1）认定事实必须依靠证据，没有证据不得认定事实。

最高人民法院《关于行政诉讼若干问题的规定》第53条规定：“人民法院裁判行政案件，应当以证据证明的案件事实为依据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第63条规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。”两院三部联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第2条：“认定案件事实，必须以证据为根据。”这些规定鲜明的体现了证据裁判原则必须依靠证据的要求。

（2）裁判依据的证据必须具有证据资格

证据材料并不必然能为证据，其中还有一个审查判断的过程，即证据必须具备证据能力。证据能力包括：客观性、关联性、合法性。在我国刑事诉讼证据规则上，包括了非法证据排除规则、物证书证原物原件出示规则、传闻证据限制使用等。

（3）裁判所依据的证据必须经过法庭调查和质证

裁判者对事实的认定是主观的内心活动，因此必须为裁判者的认识设定一定的外部条件，这个条件就是以设置庭审作为证据调查程序，因为“法院活动是可以观察的，将法官的认识活动限在法庭的证据调查，我们就有了评判法官认识活动的可能性。而且，如此要求，至少从外观上更容易让人相信法官的认识来自于证据而不是其他途径。”[④]

2．证据裁判原则的例外

认定案件事实并非全部需要证据，在证据裁判原则之外，有三个例外：司法认知、自认和事实推定。

（1）司法认知

司法认知是法官在审判过程中对一定的事实无需当事人主张即予以认知，其作用在于有助于简化证明程序、减轻举证负担。[⑤]

（2）推定

推定是“由法律规定或者由法院按照经验法则，从已知的前提事实推断未知的结果事实存在，并允许当事人举证推翻的一种证据法则。”[⑥]推定包括法律上的推定和事实上的推定。法律上的推定是依据法律明确的推定，如《刑法》第395条“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源合法的，差额部分以非法所得论。”事实上的推定是法官根据经验、伦理法则、逻辑演绎而进行推定。如交通肇事后逃逸的，推定肇事司机有过失。

（3）自认

自认是当事人一放就对方当事人主张的不利于己的事实，在诉讼书状内，或言辞辩论时，或在法官面前，承认它是真实的声明或表示就是自认。[⑦]自认广泛使用在民事案件，我国学者一般认为刑事诉讼不适用自认制度，如《刑事诉讼法》第46条规定：“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。”但是，随着我国逐步吸收英美法系当事人主义的一些因素，我国刑事立法也做了一些有益尝试，如普通程序简化审就是建立在“被告人认罪”的基础上进行。

（四）事实认定的方法

1．逻辑推理

证据材料经过审查剔除了不符合法律规定的部分，最终形成了定案依据的证据，接下来对证据内容进行分析处理，得出相关事实。运用证据认定案件事实，必须经历逻辑推理过程。逻辑推理的重要性在于可以保障思维判断形式的正确性，保证基于同样的推理前提、同样的推理规则，无论何人何时都可得出相同的结论。通常，推理可分为演绎、归纳、回溯。

2．经验法则

在运用逻辑推理认定案件事实的过程中，在证据可靠和推理形式正确的情况下，不一定能够得到正确结果，这是因为推理的大前提——背景知识是否正确影响了事实认定结论的可靠性。著名法学家陈光中指出“发现事实的基础是证据，但是由证据推理案件事实依据的却是普遍接受的人类常识。这种常识虽然仅仅作为一种背景性的东西而存在，并不凸显于前台，也不具有数学上的高度精确性，只是在过往的人类经验中它们往往为真，它们构成法官、检察官、律师的共同的知识和文化背景，在事实发现过程中潜移默化起着作用。”[⑧]这个共同性的背景，一般称为“经验法则”。

经验法是从个别经验积累中抽象、归纳出来的一般知识或常识，具有一定的一般性和客观性，但由于归纳的不完全性，经验法只能是对一定条件下一定时间之前的实践的总结和归纳，其客观性不是绝对的，是盖然性的。根据盖然性的高低，有学者将经验法则划分为科学公理、普通常识和个别结论。盖然性程度高低之别，直接对案件事实的认定产生影响。科学公理推导出的结论则具有高度盖然性的，个别结论则必须依靠其他证据或事实印证才能达到“内心确信”。

二、事实认定错误的成因

（一）事实认定错误的实证研究[⑨]

案例一：2000年杨某到某小学门口，以带被害人周某去找父母为由，将其骗至一片树林里捆绑。尔后，杨某打电话给周某父母欲索要赎金，因周父挂断电话而未果。当天晚上，为防事情败露，杨某用手捂住周某的嘴部以制止其哭闹，最终导致周某死亡，后杨某就地将周某的尸体掩埋。随后杨某再次打电话给周父索要赎金，感到事情败露后逃跑，十一年后投案。

案件焦点：证据短缺。杨某作案十一年后主动到公安机关投案坚称其闷死被害人后埋尸，但现场勘查未能发现尸体，调查走访也未能证实十余年间有尸体被挖掘。是否能认定杨某绑架致人死亡的事实？

处理结果：检方以杨某始终承认杀人行为结合被害人多年未在社会出现的事实，认定杨某绑架并致人死亡。法院判决认定杨某绑架事实，但致人死亡的情节由于证据不足，不予认定，最后判决有期徒刑十五年。

案例二：2001年8月，黄某因琐事与其同事李某发生争执，引发打斗，打斗中李某右眼部受伤，后被他人送往医院救治，途中后脑曾着地，后李某右眼致盲。

案件焦点： 鉴定意见相左。第一份鉴定：2001年9月公安刑事鉴定部门认定伤者右眼系受到外界钝性物体的作用形成的损伤；第二份鉴定：2001年11月某省级医院认定：右眼视神经萎缩程度、视力降低程度、动眼神经不全麻痹恢复，情况尚需进一步观察、检查。根据人体损害鉴定有关要求，重伤鉴定应在案发后3-6个月内进行，而第一份鉴定时间距离案发仅一个月，不符合鉴定程序要求，但第二份鉴定亦未得出具体鉴定意见。

处理结果：经重新鉴定，结果认定李某符合重伤条件；专家分析意见作证据参考排除其他致伤方式。后法院判决：黄某犯故意伤害被判处有期徒刑三年。

案例三：2007年，杨某与被害人韦某同居，后两人分居。2009年某日，韦某打电话给杨某，问是否有药物能够医治其子宫瘤。后杨某电话告知韦某已找到药方并叫韦某到其出租屋。当晚，韦某来到出租屋并与杨某发生性关系，后韦某向杨某索要2000元人民币。两人发生争吵，杨某双手掐死韦某。次日凌晨，杨某用尼龙绳绑好韦某的尸体，装进编织袋并绑好，把尸体抱到隔壁屋墙上，从通气口推下澄江河，后又把韦某的衣服、手机丢到垃圾堆。十余日后，尸体被人发现。一个星期后，公安机关将杨某抓获。经法医鉴定，检验意见为因尸体高度腐败，不排除死者被他人杀害后毁尸灭迹的可能性。

案件焦点：证据规则无法排除合理怀疑。一是杨某在公安机关承认掐死韦某，并作了同步录音录像，后翻供称韦某是与其过性生活高潮致阴道大出血而亡，后遵照遗嘱将尸体装袋抛入河。因被害人死因不能确定，未发现死者脖子有明显的勒痕，另有证人证实韦某有“做过人流手术”，杨某翻供的理由无法确实排除；二是本案是“由证到供”的侦查过程，供述的可采性不强。

处理结果：杨某供述捆尸、抛尸的方式与现场勘查相符诉至法院，以故意杀人判决杨某死刑缓期两年执行，但法院未认定杨某杀人方式和手段。

（二） “事实认定错误”的原因

（1）何为“事实认定错误”？

我国在司法裁判中确立的案件标准是“客观真实、实体公正”，这一判断标准下的事实认定错误是指最终认定的案件事实与案件实际情况不符。实践中，案件事实的认定受到主客观多方面的影响，每一个因素都可能导致结果发生偏差，远离“客观真实”。

（2）事实认定错误的原因

一般认为，事实认定错误的原因有三种，即证据资料方面的原因、证据提出者的原因、事实认定者本身的原因[⑩]。但笔者将根据本文提出的事实认定进程，即事实--证据——证据裁判之相关机制——推理方法——审理模式等几个方面中存在的错误可能性来分析造成案件事实认定错误的原因：

1．事实本身的原因

张明楷认为：“犯罪构成是认定行为构成犯罪的惟一法律依据；认定某种行为构成犯罪，意味着所认定的案件事实符合刑法规定的构成要件。“[11]因此，认定案件事实应当以构成要件为指导，而实际情况中，很多“案件”由于行为人行为缺乏构成要件要素导致实际不属于刑法调整范围。如近段时间媒体热议的温岭幼教虐儿案，教师颜某在幼儿园活动室内，拎着一名男童的耳朵往上提，这种行为严重违背社会道德底线，但从犯罪构成要件来说，其行为既不符合“故意伤害罪”的客体身体健康权--轻伤以上标准；也不符合“虐待罪”的客体对象家庭成员；也不符合“寻衅滋事罪”的客体对象社会公共管理秩序。因此，虽然该女教师被公安机关以涉嫌“寻衅滋事罪”被拘留，但最终未被追究刑事责任。

此外，从法律价值看，刑法的目的不仅在于惩戒，还有预防功能和修复破损的社会关系的意义。因此，查清案件事实虽然有利于纠纷的解决，但不一定每一个案件纠纷的处理都一定要发现案件事实的真相，因为除了发现事实外，还有更重的价值需要权衡和考虑。当然话虽如此，但必须肯定的是：确认案件事实不一定是审判中最首要的目标，但一定是审判的主要目标，案件事实的认定者应当尽可能少出错，还原案件事实。

2．静态证据的限制

证据作为认定案件事实的基础，其本身是否客观存在对认定案件真实性起到十分关键的作用。但在司法实践中，由于证据本身问题导致事实认定上出现偏差的情况屡见不鲜。这包括：

（1）证据的短缺性

虽然任何犯罪行为发生以后都会有痕迹留下，证据就是承载这些痕迹信息的载体。证据越是充分、确实，对案件事实的认定就越接近原状，没有证据，司法机关无法查明案件事实。例如，案例一中尸体和周围环境留下的痕迹、物证可能客观存在，这些证据可能被办案人员发现，也可能不被发现，这些证据均可称为“潜在证据”，只有被侦查人员收集的证据，如尸体、凶器、遗物痕迹等，被发现和适用的，才可以称为“现实证据”，“现实证据”才是能发挥证明功能的资源。

在实际中，“现实证据”少于“潜在证据”，即侦查人员收集和使用到的证据肯定少于客观存在的证据。“几乎在所有案件中,侦查人员或当事人都不可能发现并收集全部与案件有关的客观存在的证据。换言之，客观存在的证据是大量的，有一部分‘潜在证据 ’没能转化为‘现实证据’———无论是由于侦查人员或当事人没有发现还是发现后没有使用———是难以避免的事情。于是，这就造成司法裁判过程中证据资源的短缺”[12]。实际上，做出错误的事实认定，证据资源的短缺性是很重要的原因之一。

有的案件中，证据的短缺是客观条件造成的，因为办案人员根本没有能力去发现和提取所有的证据。而有的案件，证据的短缺是人为造成的。这分为两种情况：一是办案人员不够细致，应该发现的证据没有发现；二是已经发现了某些证据，但是出于某种“考虑”而没有提交法庭，从而导致审判中的证据短缺。如是一些可能有特情情况的毒品案件，我院办理了一起贩毒案件中，买家卖家同时被抓，人赃并获，事实清楚。但案件审查中卖家自称是公安安排的线人，并提供了联络人和有关情况，但公安机关拒绝对这一情况进行说明，导致是否存在特情介入的事实无法查清。

（2）证据的科学化发展带来的新问题

在刑事证据种类中，鉴定结论、现场勘验检查笔录、视听资料等因为涉及科学技术，证据具有较强的可靠性，如指纹、声纹、DNA技术等，通过科技手段将证据与待证事实建立高度关联性。但当中也会存在一些问题。一是科技的技术永远不可能确保每个证据达到百分之百准确，比如证据的提取时间、保存期限和方式、被测物质的衰落周期等都直接影响结果，如我院办理的一起强奸杀人案，案发地在水田，尸体经过浸泡检材污染严重，经过多方检测，被害人体内精液基因座只能测出一部分，而嫌疑人又与被害人丈夫有血缘关系，由于证据无法达到确实唯一性，直接影响了事实认定；二是“科学技术的发展还带来一种趋势，使证据的伪造也变得可能，所以，类似文件、视听资料这些原来我们认为真实性较高的证据也变得不可靠，更不用说类似测谎仪这样还不成熟的技术了。”[13]这也对事实认定的客观性造成了一定的障碍，如案例二中遇到无法给统一的科学意见（专家证人）时如何采信？

3．证据规则的缺失

证据必须经过机制的过滤才能具有可采性，相应的证据运行机制可能成为事实认定错误的重要来源。现代法律对证据制度从实体上和程序上进行规范，包括证据的可采信（证据能力）和证明程序（证据调查程序），两者形成了一套错综复杂的规则体系，使得事实认定成为格式化、规范化的诉讼行为。

（1）实体性规制

Ⅰ非法证据排除规则没有得到严格执行

违反程序搜集的证据、证据的内容违法、提供证据的主体不合法等也是造成事实认定错误的重要因素。为了应对这一情况，两高三部联合出台的两个《证据规定》对证据的审查做个大篇幅的规定，如《非法证据排除规定》的第7条和第11条明确规定了应当由控方对被告人审判前供述的合法性负举证责任。对此，实践中的做法是在讯问中同时作同步录音录像以证实讯问过程的合法性，但是由于主客观条件的限制，并非所有案件都可以做到同步录音录像，但公诉人无法提供这一证据证实不存在逼供、诱供可能性时，最后的做法是申请侦查人员出庭作证，但这也不能保证事实能够得到真实的还原，而错误往往就出现在这些空子中。又如《非法证据排除规定》第14条明确了对非法物证、书证予以排除的原则性规定，即“应当予以补正或者做出合理解释”，这种情况下，办案单位一般以情况说明的方式来进行解释，但情况说明过于简单笼统，如何核实又是另一个问题，因此实际的效果也不好。

Ⅱ鉴定制度不完善

案例二中典型反映了鉴定意见在事实认定中可能存在的重大影响，但在案件审查中裁判人员广泛存在着对鉴定结论的“迷信”。“物证是死的，它本身不会说话，但物证所包含的信息具有重要的证明力，这种证明力需要人去获取。因此，物证本身不会成为形成错案的原因，关键还是对物证内容认识上可能发生误差从而导致错判。”在实际办案中，无论是公诉人还是审判员，毕竟缺乏刑事检验鉴定技术专业知识，往往只看鉴定结论就直接确定犯罪嫌疑人或是认定其实施了犯罪行为。鉴定结论的本质是一种建立在科学基础之上的判断。按照对科技依赖程度的高度，可以分为：第一类鉴定完全依据科技手段，如DNA检测、成分含量，第二类鉴定需要技术与鉴定人判断相结合，如死亡方式、致死工具；第三类完全依赖鉴定人的专业知识，如精神病鉴定。第二、三类依靠鉴定人主观意见判断的鉴定结论是一种主观对客观的认识，那么这种认识在具体的事例中就具有了可错性，它只能属于一种概率较高的证明。盲目地相信鉴定结论，不作程序性审查，往往蕴含了错误的风险。

（2）程序性规制的不完善

证据的程序规则，即证明程序和认证程序，包含举证和质证程序。它的作用在于程序保障，确保裁决者接触信息的完整性并最大限度暴露错误。如现行的证人出庭作证制度不完善，公诉人、法官只能对证人证言进行间接的书面审查，这样很难核实和判断证言陈述的内容真实性和细节，也缺少近距离观察证人的机会，单靠书面审理难以发现案件真实。此外，证人不出庭使被告人缺少了直接质证的机会、辩护律师也难以质问控方证人，最终损害的是被告人利益。

4．推理方法的限制

运用证据进行推理，最终得出案件事实，推理就是人的主观思维过程，人的推理能力天然具有经验性、归纳性，即不可避免有犯错的可能性。美国学者罗纳德·J·艾伦说：“每个有能力的社会成员，从小就开始收集和改善有利于适应外界环境的事实认定的方法，而我们大多数人在这方面都具有非凡的效率。在很大程度上，法律依赖于其事实认定者（陪审团成员或法官）所拥有的这些自然推理过程。确实，法律可以完全依靠它们。”[14]

   如前所述，推理方法有演绎、归纳、回溯等，这些推理方法展现了它的经验推论性质。整个过程图示为[15]：

推理            合成             证明标准

证据    →    证明效果  →    内心确信    →      事实裁判

（单个证据的     （对事实主张

↑    的支持度）      的相信程度）

经验法则

∣←              → ∣←               →∣←         →∣

（单个证据的审查判断） （多个证据的审查判断） （证明标准检验）

在这些过程中每一步所带有的不确定性、概率性，这些不确定性往往成为导致案件事实认定错误的原因，这是因为:

（1）证据和经验法则具有概率性。证据是推论的起点，经验法则是推论的媒介，两者均有概率性。一是证据可靠性、真实性无法达到100%；经验法则是基于现实生活的不完全归纳，具有推理的性质，必然有盖然性；

（2）推论链条的转移加大了概率性。证据和经验法则中的信息经过推理而形成部分要素性事实，多个推理步骤一方面将基本信息中的盖然性转移到要素性事实的认定上；另一方面非演绎形式的推理本身就有盖然性，因而加大了事实认定的概率性。

（3）承办人的内心确信有概率性。现实中经常有的现象是，相同的证据在不同审判员中，有的人可以认定案件事实，而有的则认为达不到认定事实的标准，这其中有一个重要的原因是内心确信。每个证据在法官心中形成的信度是复杂的，因此具有概率性。另外，承办人的价值观、偏见、情绪等非理性因素不可避免的参杂到推论过程中，影响了事实认定的效果。

（4）证明标准的高低影响事实认定。证明标准本身具有盖然性。陈光中教授曾经提出过“确定无疑--排除合理怀疑—有确实证据的推定”三级架构的证明标准，第一层次主要适用于死刑案件，第二层次适用于大多数的非死刑案件，第三层次主要适用于特例，如巨额财产来源不明、非法持有毒品等。实践中，对轻罪、重罪和死罪案件呈现出来不同的证明标准已经是不争的事实。

5．审判程序的限制

案件事实认定以庭审为中心，但实际中我国的案件事实认定模式存在着事实审理者与裁判事实决定者分离的现象，如案件请示汇报制度、案件审批制度和审判委员会制度。尽管说“承办人应对事实问题负责”，事实问题不应该属于请示汇报范围，但是实践中往往是事实问题和法律问题都可以请示、都由庭长或院长签发、都可以上审委会。其次，我国现行审级程序容许对案件事实重复认定，四级法院都有事实认定权，一审认定的事实可以经二审推翻，二审认定的事实可以经再审推翻。这其中的理由是：上级审的法官往往资历更长、素质更高。但是也带来了不利的效果，比如违背诉讼规律、避开了程序规则的控制等。

三、解决与应对之策

综上所述，案件事实认定错误的因素很多。一个错误的产生，不仅意味着对特定主体利益的不当损害，更重要的是损害了司法的公信力，所以必须找出解决之策。

（一）应对的原则

世界上没有完美的制度，任何一个制度都会有出错的时候，必须有容忍错误存在的勇气，更要有对错误风险有充分的预估和防范。笔者认为，对认定案件事实要有以下几个思路：（1）预防风险。尽可能降低风险并减少不确定性带来的损害；（2）容忍风险。当风险存在和放任有足够正当理由时，要有为追求其他目标而承担适当的风险的成本；（3）分担风险。既然风险无法根除，既然要为其他目标而承担一些风险，那么就对承担风险的主体做一个最佳选择或将风险分担给不同主体，将风险化解到最小程度。

（二）应对的方法

1．提高收集、运用证据的能力

一是提高取证能力，主要是指侦查人员发现和提取证据的能力，特别是物证等间接证据的能力；二是提高审查运用证据的能力，主要是指公诉人分析评断证据证明价值的能力。“既不冤枉一个好人，也不放纵一个坏人。”是一个美好的理想，无论任何一个国家，错案都不可能完全避免。因为司法人员永远无法亲历和直接感知过去的事件，只能通过有限甚至短缺的证据去认识案件事实。此外，人不是天使也不是恶魔，是人就会有犯错的可能，承认这一点不是开脱责任，而是要正视刑事错案出现的必然性并认真研究产生的原因和规律，把错案的发生压到最低水平。

2．完善非法证据排除规则

如上所述，在各类证据中被告人的虚假口供是导致刑事错案的重要原因，而刑讯逼供是造成被告人虚假口供的主要原因。建立和完善以防止刑讯逼供的非法证据排除规则对防止事实认定错误具有重要意义。[16]刑事诉讼法修改后，非法证据排除规则正式以法条形式明确下来是刑事司法的一大进步，笔者认为下一步要注重研究规则的操作性、适用范围，尽量做到具体明确，要有切实的保障措施和激励机制。

3．完善证人出庭制度

证人证言也是导致事实认定错误的重要原因。虚假证人证言由于缺乏有效的质证而蒙混过关被法院采信。因此，加强对证人证言的质证，可以审查证言的真实性。认定案件事实，审判是中心环节。因此，法官通过庭审对证据进行直接的审查评断，才能对证据的真实性和证明价值形成恰当的内心确信，并在此基础上正确认定案件事实，做出公正的判决。

（三）微观操作——以新刑诉法修改后的证人出庭为视角

修改后的刑诉法将于2013年起正式实行，刑诉法修改的重要一个方面是完善了审判程序，对案卷移送制度、庭前准备程序、非法证据排除制度、证人鉴定人出庭制度等作了明确规定。修改后的审判程序更增加了庭审的对抗性，对公诉人提出了更高要求。这虽然是一大挑战，但也是司法改革的方向，公诉人应该通过研究庭审程序进一步提升自己的出庭水平，取得更好的指控效果。以审查证人证言为例，除了传统的书面审查外，新修改刑诉法通过对证人出庭接受询问可以直观审查证言内容真实性，有助认定案件事实，但庭审情况瞬息万变，证人是否愿意说出事实、是否能够诚实陈述、如何应对辩护人不合理的询问陷阱、证人心态变化对陈述内容的影响等，任何一个环节的偏差都可能影响到公诉人指控的效果。对此，笔者尝试讨论公诉人对证人出庭的新情况来认定案件事实。

1．注重证据审查

根据刑诉法修正案的规定，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。可见，证人出庭应该具备刑事诉讼各方对证言有异议、证言对定罪有重大影响、法院认为有必要三项条件。因此公诉人在审查起诉阶段对案件的审查至关重要。不同的案件有不同的情况，对那些主要或高度依赖言词证据的案件案件，如聚众性伤害案，对证人证言，特别是关键证言的审查除了程序性审查还要注意证言内容的关联性、逻辑性审查，对证言笔录中可能存在的对案件细节的遗漏或表达不明确的情节要及时补充查清，同时对案件审理过程有一定的预判，对可能需要出庭的证人在审查阶段就亲自询问证人，对证人基本情况、表述能力、证言真实性，证言内容与事实的紧密性进行直观的了解和掌握。

2．充分利用庭前会议制度

   庭前会议是本次新刑诉法修改增设的程序。修改后的《刑事诉讼法》第182条第2款规定，“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。”这一规定实际是以改变当前庭前审查程序，构建具有实质意义的庭前程序。公诉人应当充分利用这一庭审前程序，解决案件的程序性事项，在庭前会议听取法庭、辩护人和被告人的证据提出的异议，如果发现问题及时在会议后进行补充查实，对合议庭确定要求出庭的证人要预先与证人进行沟通，告知作证的义务和可能出现的情况，避免证人产生心理压力而企图弱化原先陈述内容；对辩护人提交的无罪证据、特别是辩方证人证言要进行核实，并对庭审可能发生的情况做好应对。

3．充分利用询问程序引出事实

公诉人在庭审过程中的表现和掌控力，实际对引导诉讼进程有潜移默化的影响力。当证人出庭作证时，如果公诉人对询问环节有一个好的掌控和引导，有震慑犯罪的强大气场，往往可以影响证人的心理，使其或者克服各种恐惧，如庭审严肃性、报复可能性等心理压力，使其证言能够达到强化指控或弱化被告人辩解的目的。

和讯问被告人一样，询问证人也需要技巧，一个好的思路，可以通过对问题的设置、问话技巧、逻辑性推展等都可以帮助公诉人取得最好的指控效果。但证人不同于被告人，在法庭上公诉人和被告人是对抗的双方，证言毕竟仅是证据的种类，证人也无立场之说，公诉人要做的是充分将证人为我所用。比如，可以从询问技巧上提高询问的效果。如通过诱导诚实的承认而增添信息。对诚实的证人已作出的证词足以揭露主要犯罪事实的，进一步突出主要细节，防止律师通过反询问的方式将证人拉入思维误区；对于可能作伪证的证人，可以通过 “断言与驳斥“的技巧增加信息，让其做一个可以被证明有误的断言，以表明其在撒谎或通过显示证人含糊其词或自相矛盾来增添信息。

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