我国附条件不起诉制度释疑与完善

——兼论检察机关在新规下的应对措施

玉林市玉州区检察院  覃广雄 古剑

内容摘要：附条件不起诉制度是起诉便宜主义和未成年人非刑化趋势的结果，检察机关在该制度下既没有分享法院的有罪认定权，被附条件不起诉人也不会因此“间接”丧失公平裁判权。附条件不起诉制度罪刑条件要求合理，与相对不起诉制度并不存在逻辑混乱，由人民检察院作为监督考察主体，是公诉权延续的必然选择。当前规定存在适用案件类型过窄、缺乏相关司法解释予以详细落实、部分条文设计存在一些不周延之处等不足，应从扩大案件适用范围至其他除危害国家安全犯罪以外的过失犯罪、颁布相关司法解释完善“悔罪表现”的认定方法、明确附条件不起诉的机会只有一次、修改完善附条件不起诉与被害人自诉的关系、颁布附条件不起诉文书的参照模板、完善其他问题如外国未成年人犯罪等六方面进行完善。

关键词：附条件不起诉  争议释疑  公诉权延续  罪刑要求  过失犯罪案件

前 言

未成年人是国家的未来。一个犯错后经过正确引导矫正的未成年人，比被用刑罚手段去烙印的未成年人，未来遵纪守法、成才建设社会的概率要大的多。从国际上看，采取绝对起诉法定主义的国家已经很少，大多数国家都不同程度地采取起诉便宜主义原则，而且这种做法还有扩大的趋势。采取严格起诉法定主义的德国自上世纪60年代起开始逐渐接受起诉便宜主义，荷兰根据“公共利益的需要”，采取暂缓起诉措施，我国台湾地区和澳门特别行政区也都建立了暂缓起诉制度。[①]各个国家和地区希望通过区分未成年人与成年人犯罪的处置方式，达到保护未成年人成长的目的，但是，理想与现实总是存在巨大的落差，未成年人刑事制度经过发达国家尤其是美国实践探索的失败，[②]一定程度上在各国引起了对未成年人刑事制度的质疑，又或者对本国规定应该何去何从的茫然。

新规对我国附条件不起诉制度的规定可谓惜墨如金，这也是引起众多专家学者、法检实务人员、社会法律研究爱好者等对该立法的科学性质疑不断的重要原因。笔者在写作过程中，经过不断的思考与查阅文献资料，在研读了各位学术水平高超、乃至可能就站在立法研讨背后的各位法学大家与实务先驱的大量研究成果，以及在实务中与各地区公诉人员的交流学习之后，经历了一个对附条件不起诉制度存在的本身，以及对我国新刑诉法附条件不起诉的立法新规的科学性的反复质疑过程，在这一过程中反复推翻着自己的论断，最终得出对我国附条件不起诉新规的科学性的强烈肯定和与之产生强烈的共鸣，又让笔者感到非常幸福。

一、我国附条件不起诉制度的产生

据可查资料，较早开始对未成年人附条件不起诉进行探索的是上海市长宁区人民检察院。2000年12月，湖北省武汉市江岸区人民检察院对两名15岁的初三学生实行了暂缓起诉，并就此开展暂缓起诉的改革试点。2001年5月，河北省石家庄市长安区人民检察院出台了《关于实施“社会服务令”暂行规定》，开始探索对未成年犯罪嫌疑人实行暂缓起诉。近年来，由于附条件不起诉制度取得了良好的社会效果，许多地方的检察机关进行试点尝试，一度呈现出遍地开花的趋势。山东、河南、长春、抚顺、南京、上海等不少地方的检察机关制定了相应的规定，开始进行较大规模的试点。据统计，全国有19个省市200余个基层检察机关开展过类似该制度的试点工作，一些地方还在试点中将适用人员范围在未成年人基础上不断扩大，成年人犯罪案件、在校学生犯罪案件以及轻微刑事案件等屡有尝试。[③]

2012年3月，十一届全国人大五次会议通过了关于修改《刑事诉讼法》的决定。新《刑事诉讼法》第266条确定的对犯罪的未成年人实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则，真正从刑事政策上落实了我国《预防未成年人犯罪法》第44条和《未成年人保护法》第54条对未成年人刑事政策政策的期盼。新《刑事诉讼法》设立的未成年人附条件不起诉制度，将与未成年人案件社会调查制度、指定辩护制度、法定代理制度、犯罪记录封存制度等形成完整的未成年人刑事诉讼制度，对我国未成年人刑事司法制度的发展产生重要影响。

新《刑事诉讼法》第271条、272条、273条在立法上确定了对未成年人的附条件不起诉制度，规定了对于未成年人涉嫌侵犯人身权利、民主权利、侵犯财产、妨害社会管理秩序犯罪，可能判处1年有期徒刑以下的刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。并规定了相关的异议审查、管理监督等措施。该规定对我国司法理论界和实践界的探索，可以说是形成了一定程度上的统一，也是对未成年人非刑化国际准则[④]的重要实践体现，其意义是重大的。

二、附条件不起诉制度的主要理论争议释疑

 附条件不起诉的规定出台以后，引起了各方广泛的讨论与争议，笔者重点收集五点争议。

   （一）检察机关在该制度中是否分享了法院的有罪认定权

按照《刑事诉讼法》第12条的规定，未经人民法院审判，对任何人都不得确定有罪。但是按照新修订的第271条对未成年人附条件不起诉的规定，对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。有人提出，因为犯罪嫌疑人悔罪，所以被作出不起诉决定，这相当于检察机关对犯罪嫌疑人进行了有罪认定。

检察机关对未成年犯罪嫌疑人附条件不起诉认定过程是否构成有罪认定？笔者认为，这是不构成的。“一般情况下，对刑事案件，公安机关只有立案侦查权，检察机关只有控诉权，二者都没有自行处置结案权，否则在形式上就有分割审判权之嫌。”[⑤]但是，检察机关拥有一定的自行处置权是“非刑化转向处置”[⑥]的前提。法院的判决是一个人有罪无罪的最终认定，但并不说明有罪无罪是不可预测的，可能判处一年有期徒刑以下首先是检察机关根据本案事实和证据，以及相关法律规定和实务经验得出的专业判断。另外，2010年，最高人民法院制定了《人民法院量刑指导意见（试行）》，使得常见的15类犯罪在刑罚计算上得到了具体的量化，可能判处一年有期徒刑以下刑罚就可以在一定程度上通过量刑标准化的计算方式得到确定。我们也可以从法条中去探析立法原意。新刑诉法第271中规定，未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人对人民检察院决定附条件不起诉有异议的，人民检察院应当作出起诉的决定。这就说明，犯罪嫌疑人完全可以通过提出异议的方式，向法院要求公开的审判，进而确定有罪无罪。从法规第271条到273条，并没有要求检察机关作出任何嫌疑人不能抗拒的有罪认定，检察机关对量刑的判断，只是根据规定进行的可能性具体量化，并不涉及有罪和罪名认定。

（二）人民检察院作为行使检察权的司法机关，由其对被附条件不起诉人进行监督考察是否适格

人民检察院对附条件不起诉的监督主体资格恐怕是为人诟病最多的地方，有人认为，“在办理刑事案件的过程中，公检法司应分工负责、相互配合、相互制约。从工作分工上看，对被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人的监督考察应是司法行政部门的工作职责，由人民检察院作为监督考察的主体会有检察权入侵司法行政权之嫌。况且，人民检察院自身的检察资源是有限的，无力承担繁重的监督考察工作，即便勉为其难，也会严重影响附条件不起诉的司法适用效果。”[⑦]

反对人士认为这与传统检察权不符，是对司法行政权的干涉，检察机关亦无力承担该项任务等。对该监督考察措施的性质的正确认识是解开这一疑惑的关键。

刑事诉讼法规定的刑事强制措施包括拘留、逮捕、监视居住、取保候审等，刑罚包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑等，附加刑包括罚金、没收财产、剥夺政治权利、驱逐出境等，其中审判生效后有期徒刑剩余刑期一年以上、无期徒刑、死缓的，由监狱执行，死刑立即执行、罚金、没收财产等由法院执行，其余则由公安机关执行。对判处管制、有期徒刑缓刑及裁定假释的罪犯还要依法进行社区矫正。

既然检察机关在决定附条件不起诉过程中不涉及有罪认定，那么该监督考察措施首先就不可能是惩罚措施，也不可能是附加刑。那么有没有可能是刑事强制措施呢？从具体规定看，该监督考察措施既有监视居住、取保候审的一些特点，也有社区矫正的影子，但是区别也比较明显。监视居住、取保候审是刑事侦查制度，“社区矫正是与监禁矫正相对的行刑方式，是指将符合社区矫正条件的罪犯置于社区内，由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下，在判决、裁定或决定确定的期限内，矫正其犯罪心理和行为恶习，并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。”[⑧]该监督考察措施在手段、过程、目的上又有别于上述活动。

笔者认为有检察机关作为附条件不起诉的监督考察机关是必然的，因为该监督考察措施是检察权中公诉权的延续，理由如下：

首先，从时间上考量，作出附条件不起诉决定后，该不起诉决定并没有真正完结，而是要等到考察合格之后才能最终落实，公诉权在该过程中一直存在着，并没有消失。

其次，从权力连续性上考量，由享有公诉权的机关作出的决定，只有由人民检察院负责监督考察，才能避免由其他机关的介入而削弱公诉权，保证权力行使的连续性。

再次，从结果上考量，监督考察的结果与起诉与否有直接关系，人民检察院可以在二种情况下撤销附条件不起诉的决定，提起公诉。

最后，从权责相适应上考量，决定起诉与否的法律后果，由享有公诉权的机关承担，假如假手他人，一旦出现问题，权责相适应制度恐怕将难以为继。

（三）被附条件不起诉人是否会因此“间接”丧失公平裁判权

持肯定态度的研究者认为，未成年被附条件不起诉人在知识和人生经验上处于绝对弱势地位，其法定代理人也可能由于知识有限、刑事诉讼观念传统保守、对案情不完全了解等原因，在检察机关面前也处于相对弱势地位，一旦检察机关作出附条件不起诉的决定，虽然新《刑事诉讼法》第271条规定未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人对人民检察院决定附条件不起诉有异议的，人民检察院应当作出起诉的决定，但是未成年被附条件不起诉人及其法定代理人极有可能只有被动的接受，毕竟在他们的层面上，接受该决定书远比涉险让法院判决有罪无罪要经济划算的多。

笔者认为，这种“间接”的提法并不科学。

首先，清者自清，我们必须对我们的法律制度和我们的司法机关给予最基本的信任，相信我们刑诉法保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究的目标任务一定能够最大限度地实现。

其次，功利性在法律运行过程中并不可耻，趋利避害也是人之常情。对被附条件不起诉人而言，接受矫正教育不是什么坏事，也不需要付出很大的成本，相反需要付出巨大成本的是监督考察机关，很难界定接受附条件不起诉书更加有利还是到法庭接受审判更加有利。

再次，虽然定罪权只有人民法院享有，但是一个嫌疑人是否有罪并非是不可预见的，完全将认定结果归于法槌落地的瞬间，未免有钻牛角尖之嫌。

   （四）与相对不起诉的关系是否存在逻辑混乱

    附条件不起诉与相对不起诉是否存在着范围上的重合也是争议的焦点之一。在适用范围上，相对不起诉适用于犯罪情节轻微，依照刑法不需要判处刑罚或者免除刑罚的案件，附条件不起诉适用于涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚的案件，很多研究者据此认为，附条件不起诉与相对不起诉存在逻辑矛盾。“显然附条件不起诉与相对不起诉在适用案件范围上存在重合，对于一些轻罪案件，二者理论上都可以适用。”[⑨] “依据《刑法》规定，不需要判处刑罚或者免除刑罚的情形是明确予以规定的，法条表述为可以‘减轻或免除处罚’、‘可以免除处罚’等。如果为‘应当免除处罚’的情况，则为绝对不起诉的范围。依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚时，附条件不起诉与相对不起诉存在适用条件上存在一定范围上的重合。”[⑩]

首先，笔者认为将二者区分的过于丝丝分明是没有现实意义的。依据法理，明显地相对不起诉应该是优先于附条件不起诉适用的，如果出现两者都符合的情况，附条件不起诉就被直接排除在外。

其次，笔者认为两者并不存在范围的重合。第一，当检察机关认为符合相对不起诉时，嫌疑人在检察机关眼中是必然的“不需要判处刑罚”和必然的“可以免除刑罚”，而并不是附条件不起诉的“可能判处一年有期徒刑以下”，二者不可能重合。第二，在“可以‘减轻或免除处罚’、‘可以免除处罚’”的表述中，同一个案件，如果是人民法院在诉中基于审判权对量刑的判断，那就是最终法律定性，如果是检察机关在审查起诉阶段基于审查起诉权作出的判断，则人民法院无需开庭，两个行为的不会同时出现，就不具有直接可比性。“应当免除处罚”更不是绝对不起诉的范围，因为在绝对不起诉里，嫌疑人的行为根本就是“不认为是犯罪”，何来处罚？基于上述分析，笔者认为附条件不起诉与相对不起诉二者完全不存在逻辑混乱。

（五）罪刑条件要求是否合理

也有很多研究者认为应当对“一年有期徒刑以下”的罪刑规定予以适当放宽，至“三年有期徒刑以下”，理由是“罪刑条件若限定过窄，不仅会抑制附条件不起诉制度应有价值的彰显，而且会造成其与酌定不起诉之间的关系纠缠不清” [11]，或者更好地对未成年人进行保护，等等之类的原因。

笔者对“一年有期徒刑以下”的规定持强烈肯定态度，认为这是长期不需要变动的合理规定，并认为这是立法者在经过各方面深思熟虑之后作出的正确决策，理由如下：

1.立法需要稳步推进，不能急于求成，在刚开始对该制度进行实践探索的初期，就一下子将罪刑条件放到三年以下，既不科学，也不现实。首先，未成年人刑事政策本身就是轻刑化政策，在实际中对未成年人判罚的量刑倾向是比较低的，结合现存的未成年人在从轻、减轻处罚上的刑事政策，“可能判处一年有期徒刑以下”意味着应当在基准刑中扣除从轻、减轻处罚的部分刑罚后计算可能判处的刑期，这已经是非常可观了，如果放宽至“可能判处三年以下”，则其基准刑达到五年再减40%也未必不可能，如此过度的保护未成年人犯罪并不合理。其次，对连雏形都还没有形成对应配套的法律制度体系而言，这无疑是未步先飞！

2.紧扣刑诉法“惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，以维护社会主义法制，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行”的根本任务，惩戒仍是国家暴力的主要任务。

3.美国一百多年来对青少年的过度保护导致的司法实践的失败的教训，以及英国在青少年刑事制度上审判和执行的理性分离[12]的成功经验，又给我们坚持“一年有期徒刑以下”提供了宝贵的参考。过度保护即是溺爱，对未成年人达不到教育、惩戒、矫正的目的，对其成长极为不利。刑事司法制度的重点不应当是不审判未成年人，而应当在罪轻的不进行审判（不起诉）、罪重的完善审判后执行的体制上进行权衡。

三、我国附条件不起诉规定存在的不足

    尽管我国附条件不起诉制度在规定上做到了科学性和现实性的相对统一，但是仍存在一些不足之处，表现在以下方面：

   （一）适用案件类型过窄

几乎所有的研究者一致认为，新修订的《刑事诉讼法》把附条件不起诉的适用案件范围限定在“可能判处一年有期徒刑以下刑罚的涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的侵犯人身权利、民主权利、侵犯财产、妨害社会管理秩序的犯罪”，这样的适用范围是过窄的，尤其是把种类限定在几类罪名上，显得小气而不合理，“从世界各国附条件不起诉的立法情况上看，大都没有限定适用附条件不起诉的罪名种类。”[13]

笔者也非常同这一观点，但是，笔者对大部分研究者所阐述的理由并不十分赞同。赞同者都喜欢阐述一个重大理由，即论述法定最高刑为一年以下，或者按照法定减轻情节计算后的最高一年以下刑罚的种类和数量数量之稀少，笔者认为，这存在误解，理由是：有可能判处一年有期徒刑以下与法定最高刑并没有必然联系，而只与法定最低刑有关！只要在规定的犯罪种类下，不管法定最高刑是多少，只要法定最低刑或法定减轻刑在一年以下，而未成年犯罪嫌疑人又可能属于以最轻刑论处至一年以下的，都是符合条件的！经过量刑规范化改革，根据最高法《人民法院量刑指导意见（试行）》，我们对量刑已经有了一定的量化计算方式，尤其是在15种常见类型的犯罪方面对可能得出一年以下刑罚的情况有比较明确的根据。

   （二）法典作出原则性规定后，缺乏相关司法解释予以详细落实

    比如在第271条中，“有悔罪表现的”，该“悔罪表现”究竟应该如何构成？是行为，还是口头？抑或是行为和口头兼备？是应当作出具体的列举式立法规定，亦或是仅需要以整体性来进行把握？又比如第272条规定的“按照考察机关的规定报告自己的活动情况”、“按照考察机关的要求接受矫治和教育”，如何报告活动情况才能科学地达到既能掌握情况又抓住重点？考察机关为了达到矫治和教育的目的，应当对被附条件不起诉人作出什么样的要求？再比如，检察机关作出“决定”，该决定的标准法律文书应当如何制作？是否可以由最高人民检察院给出范本？

   刑事诉讼法典中是不宜对具体实施细则进行详细规定的，该任务必须交给司法解释来完成。在附条件不起诉制度刚刚诞生的短短半年多时间里，相关细节方面的司法解释的出台的确需要时间去进行研究探讨，综合各方意见，方能使该制度日趋完善。相关司法解释的缺乏会令实践中该制度的运用遭遇比较大的麻烦，所以尽快出台有关该制度的司法解释也是当务之急。

   （三）部分条文设计存在一些不周延之处

刑诉法修改后第271条规定，“对附条件不起诉的决定，公安机关要求复议、提请复核或者被害人申诉的，适用本法第175条、第176条的规定。”而第176条规定，“对于有被害人的案件，决定不起诉的，人民检察院应当将不起诉决定书送达被害人。被害人如果不服，可以自收到决定书后七日以内向上一级人民检察院申诉，请求提起公诉。人民检察院应当将复查决定告知被害人。对人民检察院维持不起诉决定的，被害人可以向人民法院起诉。被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。人民法院受理案件后，人民检察院应当将有关案件材料移送人民法院。”这就是说，当检察机关作出附条件不起诉的决定，正要对被不起诉人开展监督考察程序的时候，被害人起诉到了法院，检察机关就要按规定将有关案件材料移送至人民法院，监督考察程序和人民法院的审判程序同时进行将是荒谬的。所以，按照该规定，被害人的意见将是检察机关决定是否作出附条件不起诉决定的关键，而且还不能排除被害人同意又反悔的情况。

四、我国附条件不起诉制度的完善

    我国附条件不起诉制度的完善将从规定中存在的不足入手，一方面要克服规定中的不足，另一方面，也要发现新的问题，查漏补缺，从而让法律制度更加完善。总的来说，应从以下六方面入手：

   （一）扩大案件适用范围

将来附条件不起诉案件适用范围的扩大应该是毫无疑问的，立法修改不限定于《刑法》第四章、第五章、第六章（侵犯公民人身权利、民主权利、侵犯财产、妨害社会管理秩序犯罪）的犯罪种类，放宽到过失犯罪案件成为共识。

具体而言，首先，将案件适用范围扩大至除危害国家安全犯罪以外的所有犯罪类型，即保留第四章、第五章、第六章规定的犯罪，增加除第四章、第五章、第六章以外的过失犯罪；其次，保留“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”的规定，最终表述为“对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，以及其他除危害国家安全犯罪外的过失犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。”

   （二）尽快出台相关司法解释完善细节

徒法不足以自行，如何对实际操作中需要掌握的细节把握到位，需要相关司法解释予以落实。

对“悔罪表现”应当如何理解的问题，有人提出疑问，怎样才算是悔罪表现？是光凭口头表达悔意，还是需要有实际行动？“悔罪表现”是否应当根据我国的立法习惯，以列举的方式进行具体细化规定？笔者认为，列举的立法方式有难以囊括的弊端，悔罪表现应当在情感上、言语上和行动上等各方面来进行整体性把握，以“排斥没有悔罪表现的”来进行认定，而不宜以列举悔罪的方式进行细化规定。

对“按照考察机关的规定报告自己的活动情况”以及“按照考察机关的要求接受矫治和教育”的规定应当如何在司法解释中进行完善的问题，报告应当包括但不限于思想汇报、活动情况汇报等，矫治和教育手段应当以书面与实践相结合，定期进行普法教育、道德教育，再辅以一定的社区劳动等落实教育效果。

   （三）明确附条件不起诉的机会只有一次

    附条件不起诉制度设立的目的是教育与矫正，如果一个未成年人犯罪嫌疑人适用了一次附条件不起诉但该次教育矫正失败了，下次涉嫌犯罪的还是适用，那法律就未免太不严肃了，对该未成年人也不见得就是正确的人生引导方式。法律的宽容应该是有限度的，严肃法纪，同时也为了实现我国刑事诉讼法“保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序”的目的和“保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，以维护社会主义法制，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行”的任务，应当把“曾因涉嫌犯罪被附条件不起诉，如再犯可能被追究刑事责任之罪行，将不再适用附条件不起诉”这一句话写进立法之中。

   （四）修改完善附条件不起诉与被害人自诉的关系

鉴于第271条的规定与第176条的规定导致的附条件不起诉与被害人自诉引起的人民法院审判程序相冲突的现象，建议增加申诉期限机制，将“对附条件不起诉的决定，公安机关要求复议、提请复核或者被害人申诉的，适用本法第175条、第176条的规定”修改为“对于附条件不起诉的决定，公安机关要求复议、复核的，适用本法第175条的规定。”“对于有被害人的案件决定附条件不起诉的，检察机关应当将附条件不起诉决定书送达被害人，被害人如果不服，可以自收到决定书后7日以内向上一级检察机关申诉，请求提起公诉。检察机关应当将审查决定告知被害人。如果上一级检察机关审查决定认为应当适用附条件不起诉，被害人前去人民法院提起自诉，人民法院将不予受理，已经受理的，撤销案件。”[14]

这样规定的结果是，消除了附条件不起诉与被害人自诉的冲突，但是在一定程度上公诉权将侵害了部分被害人自诉权，法律效果、社会效果如何，需要司法实践的检验。

   （五）颁布附条件不起诉文书的参照模板

司法机关的工作文书应当具备规范性，各省、直辖市、自治区的检察机关，都有其指导性规范格式文书，附条件不起诉文书当然地不能“免俗”。附条件不起诉文书格式的参照模板需要依靠最高人民检察院或者各省、直辖市、自治区的最高级别检察机关发布指导性或者规范性文件的方式来实现。

（六）完善其他需要考虑的问题

除上述所提及的问题外，还有一些实际中可能出现的问题，这些问题都是不能回避的，需要司法解释进一步予以落实，比如：

1.犯罪时未满18周岁而审查起诉时已满18周岁，该不该适用附条件不起诉？

2.从外地来的，家庭和家人都在外地（其他市县、外省），监督考察应该如何开展？能否将案件移交其家庭所在地的检察机关？

3.外国未成年人在本地犯罪，附条件不起诉应如何适用？监督考察措施又将如何开展？

五、检察机关在新规下的应对措施

新刑诉法赋予了检察机关新的任务，可谓是机遇与挑战并存。附条件不起诉的正式入法，意味着检察机关的任务更加艰巨，尤其是公诉部门，办案方式、程序又多了新的种类，工作将会更加艰苦。

附条件不起诉下检察机关面对的主要困难有：

1.“漫长”的考验期限。公诉部门的办案期限一般为一个月，加上出庭支持公诉的时间，跟踪一个案件的时间一般也不超过三个月，而新规下附条件不起诉的监督考察期限为六个月以上一年以下，也就是说，公诉部门要跟踪该案的时间比正常办案的时间要多的多，为了进行监督工作，会附带产生相应的法律文书写作、准备矫治教育材料、案卷管理等工作，导致工作量大大增加。除此之外，还要考虑到上下级之间、部门之间的的人员流动问题，案件的交接将会比正常情况下多出一些困难。

2.案件背后复杂的社会背景。未成年人犯罪很大一部分原因是家庭管教的缺失，有的是单亲家庭，也有的父母双亡，还有的虽然有父母，但是关系处于比较恶劣的状态，各种复杂的因素导致未成年人放逐自己。所以，如何克服困难，落实矫治教育的效果，让未成年人重新回归社会，正确认识社会，树立正确的人生观、价值观，也是检察人员的重大挑战。

检察机关的应对措施主要有：

1.摆正心态，不畏艰巨，迎难而上。作为一个公民，应当具有社会责任感；作为一个检察人员，除了应当具有社会责任感，还应当具有法律信仰。为了捍卫社会公平正义，维护社会和谐稳定，保障人权，就应该不惧困难，迎难而上。

2.注重监督方式方法。矫治和教育手段应当以书面与实践相结合，定期进行普法教育、道德教育，再辅以一定的社区劳动等落实教育效果，需要定期上交的报告包括但不限于思想汇报、活动情况汇报等。另外，需要争取监护人的积极配合，对少部分甚至建议司法机关从重处理、寄希望于严刑矫正的父母、长辈，进行必要的说理、教育。

3.结合具体情况，合理分配任务，提供人员保障和物质保障。未成年人刑事案件存在地区差异，有的地方可能一年都没有几件，有的地方可能一年有上百件，各地方检察机关必须根据实际情况为此合理分配办案任务，切实从人员和物质上保障办案资源。年长慈祥的办案人员自有其年龄、人生经验上的优势，年轻的办案人员也有其正面的榜样作用，鼓励各自发挥优势，在未成年人案件较多的地区，可以在公诉部门下成立附条件不起诉小组，在该类案件少时不需要特别对待，在多时则可以启动小组机制，侧重进行附条件不起诉工作。

结 语

    建立附条件不起诉制度，既符合国际刑事诉讼制度的发展方向，也可以给偶尔失足且涉嫌罪行较轻的未成年人提供改过自新、尽早回归社会的机会，又有利于及时有效地化解社会消极因素，实现刑事诉讼的最终价值，是弥补现有起诉制度的不足、严密刑事诉讼体系的可行措施。同时，也应该认识到，“附条件不起诉制度作为一项新生制度，需要经过实践的进一步检验，适用范围一开始不宜搞的过大，待有一定的实践经验后再逐步推进”[15]，这也符合我国的立法习惯，以免步伐过大从而适得其反，避免步美国之后尘，防止在针对未成年人犯罪的刑事政策出现美国式的从“‘教化’到‘报应’，从‘关注个体’到‘关注社会正义’，从‘处遇’到‘公共安全’的转变”[16]。

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