浅议新刑诉法不定罪没收程序

                ---以检察机关职能设计为视角

柳州铁路运输检察院 周琴台 杨兴辉

内容摘要：不定罪没收程序，是一种独立于被告人定罪量刑的刑事程序而存在的专门针对赃款赃物的没收制度。新刑事诉讼法以特别程序的形式规定了不定罪没收程序，对我国刑事诉讼制度具有现实意义，也是我国面临反腐新形势的需要。该程序不以宣告犯罪嫌疑人、被告人有罪为前提，针对的是物而不对人，适用较为“宽松”的证明标准，注重保障当事人权益。新刑诉法对该程序的规定有待进一步细化，检察机关作为该程序的提起机关，通过该程序的有效运作进一步发挥检察职能。

关键词：新刑诉法  不定罪没收程序  检察职能

引言

2012年3月14日，十一届全国人大五次会议表决通过了关于修改刑事诉讼法的决定，修改后的刑诉法（下称新刑诉法）首次以特别程序的形式规定了"犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序"，理论界称之为不定罪没收程序。这既是落实《联合国反腐败公约》等相关国际公约的需要，也是对现行刑事诉讼制度因犯罪嫌疑人潜逃或死亡等原因无法完成诉讼程序而造成涉案财物无法处理漏洞的弥补，为司法机关打击腐败犯罪和恐怖犯罪提供了法律依据。但不定罪的财产没收程序，是一个特别程序，在我国还是一个新生事务，检察机关作为该程序的提起机关，如何结合实体规范，通过该程序的有效运作，更好地履行检察职能是目前亟需探讨的问题。

一、不定罪没收程序诞生的背景解读

不定罪没收程序属于众多“舶来品”中的一员，是一种独立于被告人定罪量刑的刑事程序而存在的专门针对赃款赃物的没收制度。[①]其正当性依据源自西方“无人应从犯罪中获益”的法律精神，所获收益必须被没收用于补偿犯罪受害者---个人或者国家。同时，没收犯罪所得也是一种阻吓手段，斩断犯罪的资金链条，从经济上惩治犯罪。

（一）不定罪没收程序对我国刑事诉讼的现实意义

我国《刑法》第64条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。我国《刑事诉讼法》第15条和198条相关精神，犯罪嫌疑人、被告人死亡的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。人民法院作出的判决生效以后，对被扣押、冻结的赃款赃物及孳息，除依法返还被害人的以外，一律没收，上缴国库。

通过以上条文内容可以看出，我国侦查机关对于被扣押的赃款赃物及其孳息，只能由人民法院根据生效的判决作出返还被害人或者予以没收上缴国库的决定。但对于犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡时，应依法停止对其进行刑事追究，即使其行为构成犯罪，人民法院也不得作出有罪判决，那么其涉案财产如何处理，在实践中于法无据。[②] 目前，在司法实践中，常常出现腐败案件犯罪嫌疑人、被告人逃匿或死亡后，诉讼程序就无法启动，或虽启动了也被迫中止或终止，其犯罪所得巨额财产长期无法追缴的情况。不定罪没收程序实现了刑罚的及时性，抑制潜在犯罪人的腐败心理，起到威慑犯罪的作用。

（二）不定罪没收程序是我国顺应反腐、反恐形势的需要

长期以来，贪官外逃追赃问题一直是困扰我国反腐败工作的难题。我国于2005年10月批准加入了《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》），《公约》对缔约国之间的腐败资产追回与返还的合作作了具体的规定。但《公约》规定资产返还的前提条件是请求国已经作出过生效判决，由于我国刑事诉讼规定中不支持“缺席审判”，对于在逃、失踪的犯罪嫌疑人更不可能提起诉讼。

我国在抓捕这些外逃贪官、追缴境外腐败资产的司法实践中，往往无功而返，捉襟见肘。我们要求他国协助引渡犯罪嫌疑人或被告人、没收财产，但他国法律却往往将法院生效判决作为司法协助的前提，从而陷入跨境反腐的尴尬境地，导致贪官外逃现象越发突出，国有资产严重流失。

二、不定罪没收程序的内涵及特征

我国《刑法》规定的财产没收有两种情况：一是指法院经生效判决可以没收犯罪分子一部分或全部个人财产；[③]另一类是对与犯罪密切相关的特定物品的没收。没收的对象，一般是犯罪相关之物，没收的原因，在于犯罪人取得财物所有权的行为违法，或者滥用自身物品的所有权。[④]有学者将前者的没收称之为一般没收，即对犯罪人个人财产的没收，将后者称之为特别没收，即对犯罪行为有关物品的没收。[⑤]此次刑诉法修正案规定的“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”属特别没收程序，也有学者称之为判决前的财产没收程序或单独没收程序、未经定罪的没收程序。其具有如下特征：

（一）不定罪没收程序不以宣告犯罪嫌疑人、被告人有罪为前提

不定罪没收程序是在犯罪嫌疑人、被告人不到案的前提下，针对“违法所得”进行没收所开展的诉讼活动。由于法律已经事先明确要求没收涉案款物，公诉机关只要证明了某一财物属于涉案款物，法院便应当宣告没收，而不论犯罪行为是否已被定罪。与传统刑事诉讼制度不同的是，不定罪没收程序并不涉及对犯罪嫌疑人、被告人的刑事定罪量刑，并非普通刑事诉讼程序中的缺席审判制度。[⑥]

（二）不定罪没收程序针对的是物而不对人

不定罪没收程序针对的是物，而不是人，因此也有学者将其称之为民事诉讼中的对物之诉。对此，中国政法大学诉讼法学研究院名誉院长樊崇义认为：“如果按照单独民事诉讼提起，谁来做原告？如果涉及国家、集体财产，检察机关可以做原告，但是个人合法财产受到侵害，比如非法集资，受害人则很难确定”。不定罪没收程序所要解决的问题是：该款物是否属于违法所得，如果能够证明某款物属于犯罪所得，那么该款物与其持有人的法律关系即被切断，从而应当对其实施强制没收,[⑦]收归国有。

（三）不定罪没收程序适用较为“宽松”的证明标准

由检察机关举证证明请求没收之款物系违法所得，关键要能举证证明违法犯罪行为与“赃款赃物”之间存在因果关系或存在某种必然的联系，人民法院才能据之认定请求没收之款物属违法所得。那要达到什么样的标准呢？是否要达到事实清楚，证据确实充呢？在犯罪嫌疑人、被告人死亡或潜逃等不能到案的情况下，要做到事实清楚、证据确实充分不太现实。特别是在行受贿案件中，行贿人和受贿人的口供往往是认定犯罪的关键。若一方在逃或死亡，很难满足事实清楚、证据确实充分的现行刑事诉讼的证据要求。美国的司法没收程序只要求政府机关满足“优势证据”（Preponderance of the Evidence）的证明标准。

（四）不定罪没收程序注重保障当事人权益

不定罪没收程序不以犯罪嫌疑人、被告人定罪量刑为前提，又实行普通刑事诉讼较宽松的证明规则，这样，对公权力一方的限制和监督制约较少，极易损坏公民的合法财产权益。随之而来的问题是在被告人不参与诉讼的情况下，如何尽可能的保证该程序的正当性呢？美国于2000年通过的《2000年民事诉讼没收改革法》强化了对第三者或无辜者权利的保障，主要有以下几个方面：1、保障辩护权，某些情况下，政府负有指定律师的义务；2、如果财产的权利人未被定罪，但财产被没收，权利人可以向政府索取赔偿；3、要求政府在执行查封或没收之前，必须提前60天通知权利人，并给予35天的抗辩期限。[⑧]

三、新刑诉法对不定罪没收程序设计的不足与完善

新刑诉法以特别程序形式规定的不定罪没收程序是一种全新的立法建构，对此，专家学者褒贬不一。持肯定态度的专家认为：将审理的法院限定在中级人民法院，体现了对该程序的慎重;规定利害关系人参加诉讼，法院应当进行开庭审理，利害关系人对于诉讼的参与权得到了保障；规定对于法院作出的没收裁定，犯罪嫌疑人、被告人和其他利害关系人和检察院可以提出上诉、抗诉，保障了相关当事人通过司法获得救济的权力，也体现了检察机关对审判权的监督。持否定态度的学者认为该程序存在较大风险，若执行过程中出现偏差，无异于打开了潘多拉的盒子，后患无穷。当然，不定罪没收程序在我国还是一种新生事务，尚未接受司法实践的检验，存在着着一些需进一步探讨的问题。

（一）案件适用范围

新刑诉法第280条第1款规定了不定罪没收程序适用如下案件：贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件。有学者认为：第一，这个“等”字将导致案件适用范围的扩大化，使该程序的适用范围的不确定性增加，小到只有列举的两类案件可以适用该特别程序，大到刑法规定的所有类型的案件都可以适用该特别程序。第二，“重大”一词又缩小了该程序的适用范围。涉案金额大的违法所得可以经过特别程序进行没收，涉案金额少的违法所得不能经过特别程序进行没收，“抓大放小”，非重大贪污贿赂犯罪案件的犯罪嫌疑人、被告人死亡或逃匿，其违法所得及其他涉案财产如何处理，新刑诉法没有规定，在司法实务中仍得不到解决，有损立法体系内在科学性的要求。

（二）公告的内容

新刑诉法第281条第2款规定了公告程序，人民法院受理没收违法所得的申请后，应当发出公告。仅规定了公告期间为6个月，对于公告的具体内容没有列明。笔者认为，公告程序是新刑诉法规定的不定罪没收程序的重要一环，从实体上说，有助于当事人其及利害关系人知悉财产的范围、种类、数量，从而做出诉讼的准备，是当事人其及利害关系人参与诉讼的前提和起点。从程序上讲，能起到告知当事人其及利害关系人的效果。所以，公告内容应列明检察机关申请没收的违法所得的名称、种类、数量、所处位置及已对款物采取了何种措施等信息。

（三）开庭审理与辩护权

新刑诉法第281条第3款规定，利害关系人参加诉讼的，人民法院应当开庭审理。言外之意，如果没有利害关系人参加诉讼，人民法院就可以不开庭审理。财产权是公民的基本人权之一，对财产权的剥夺，应当遵循公开、公正的正当程序原则，尤其是不定罪的财产没收程序，被告人未能到庭参加诉讼，控辩审三方平衡缺失了重要一环，如果再不开庭审理，一些应当遵守的刑事诉讼原则，比如公开审判、言词辩论、证据质证等，将无从谈起。同时，还应规定当事人及其利害关系人的辩护权，特殊情况下没有聘请辩护人的，法院还应当指定辩护人。不定罪没收程序应以开庭审理为原则，不开庭审理为例外，而不是相反。

（四）证明标准

新的刑诉法对不定罪没收程序采什么样的证明标准没有规定。举证责任和证明标准是刑事诉讼核心问题。不同英美法系的民事没收程序，不定罪没收程序仍然是一种证实违法的刑事诉讼，要接受刑事诉讼基本原则的规范和约束。由检察机关公诉部门举证证明请求没收之物系违法所得或来源于违法所得或属于与违法犯罪有关的财物，证据应确实、充分达到排除合理怀疑的程度，[1]证明标准应低于定罪量刑的证据要求。在巨额财产来源不明案件中，实行举证责任倒置，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人若不能证实犯罪嫌疑人、被告人财产的合法来源，则应认定犯罪嫌疑人、被告人的巨额财产来源不明。

（五）执行没收财产错误的补救措施

新刑诉法第283条第2款规定了“没收犯罪嫌疑人、被告人财产确有错误的，应当予以返还、赔偿”。但却没有明确规定以何种方式或程序进行“返还和赔偿”。人民法院经过审理，一旦做出没收犯罪嫌疑人、被告人违法所得的财产，这一裁定应具有既判力，是生效的法律文书。即使将来在逃的犯罪嫌疑人、被告人到案后，发现没收犯罪嫌疑人、被告人财产的裁定确有错误，怎么来撤销原裁定，对犯罪嫌疑人、被告人进行返还财产和赔偿呢？新刑诉法对此没有规定。笔者认为，应由检察机关启动审判监督程序来撤销已生效的裁定，进行返还和赔偿。

四、检察机关在不定罪财产没收程序中的职能设计

修改后的刑诉法第280条第1款规定，检察机关在不定罪没收程序中代表国家向法院提出没收违法所得的申请，这与检察机关承担指控犯罪的公诉职能一脉相承。在该程序中，检察机关肩负着维护国家和广大公众利益的职责，在整个程序的运转过程中，从检察机关内设各部门的职能设计出发，还有不少环节有待进一步细化。

（一）犯罪嫌疑人、被告人违法所得财产的查明环节

犯罪嫌疑人、被告人违法所得财产的查明环节，也被一些学者称之为审前准备程序，该环节的主要目的是查明逃匿、死亡犯罪嫌疑人、被告人的违法所得，宜由检察机关的反贪部门行使侦查权。

不定罪没收程序可能发生的侦查阶段、起诉阶段或者审理阶段，无论哪个阶段，只要存在如下三个条件，就可以启动该程序：一是案件范畴，即只能对于贪污贿赂、恐怖活动等重大犯罪案件，但对“等”字不宜做扩大解释，是否一定要求是“重大案件”有待进一步商榷；二是存在犯罪嫌疑人、被告人逃匿且通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡的情形之一；三是存在刑法规定的应当追缴的违法财产及其他涉案财产。是否存在应当追缴的违法所得及其他涉案财产，应当由检察机关反贪部门在立案后查明属实。若在立案以前，被查对象逃匿的，仍可以对其立案侦查，在通缉一年后可以没收其违法所得；若在立案前，比如纪委调查期间死亡的，即使已发现了其巨额违法所得，也不宜对其立案调查，因为有违刑诉法第15条第5款的规定。

（二）不定罪没收程序的审查环节

新刑诉法对公、检、法三机关在不定罪没收程序中的职能配置作了规定，公安机关和检察机关的反贪部门作为侦查部门，应当写出没收违法所得意见书，移送检察机关的公诉部门，由公诉部门进行审查，这符合我国宪法及刑诉法有关分工负责、相互配合、相互制约的原则。

对侦查机关移送材料的审查，在形式上可与公诉部门审查追究犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的标准和要求进行，如审查材料中是否列明了违法所得的种类、数量、所在位置及是否采取了查封、扣押、冻结等措施。形式审查可按照《人民检察院刑事诉讼规则》第244条至247条的规定进行。

形式审查通过后，还需对向法院申请没收的违法所得及其他涉案财产进行实质审查。违法所得的获取手段具有违法性。违法所得是行为人通过法律禁止的手段获取的，正是这个根本特征将违法所得与行为人的个人合法财产区别开来。由于违法所得的获取渠道是非法的，因此即使行为人事实上占有了金钱或财物，也不能获得法律承认的所有权，这也是对违法所得进行没收、追缴或退赔处理的法律基础。对新刑诉法规定的“违法所得”及“其他涉案财产”的理解，可以参照《人民检察院扣押、冻结款物工作规定》第二条的规定，这里的“违法”仅指犯罪行为，而不含其他行政违法或民事违约行为，违法所得是直接或间接地通过犯罪而产生或获得的财产。“其他涉案财产”是指其他可能与犯罪有关的款物、作案工具、非法持有的违禁品等，违禁品包括毒品、武器弹药等。

（三）不定罪没收程序的申请和审理

经过前面侦查部门对犯罪嫌疑人、被告人违法所得财产的查明环节和公诉部门的审查环节，公诉机关提供一定的证据证明其所指控的财物是涉案财物，且所没收的财物与犯罪行为之间存在实质联系，事实清楚，证据达到排除合理怀疑程度，则可参考《人民检察院刑事诉讼规则》第281条的规定，制作没收违法所得申请书，申请书应叙述犯罪嫌疑人、被告人所涉嫌的犯罪事实，并附有相关的证据材料。同时，应列明拟没收财产的种类、数量、所处位置及是否采取查封、扣押、冻结等措施。没收财产申请书经院领导批准后，应选择犯罪地或犯罪嫌疑人、被告人居住地的中级人民法院提交没收违法所得的申请。

新刑诉法第281条第3款规定，利害关系人参加诉讼的，人民法院应当开庭审理。笔者认为，为保证程序的正当性，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人应当享有知情权和参与审判的机会。人民法院在收到公诉机关的申请书后，应当履行相关的告知义务，以增强审判过程及审判结果的可接受性。程序的参与性不能仅仅停留于表面，法律还应当为被告人实质参与审判程序提供机会。这就要求法院应当允许犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人或其聘请的律师参与诉讼，对一些特殊案件，还应当为其指定辩护人。[⑨]

结语

新刑诉法增设了不定罪没收程序，目前对该程序仅作了初步的规定，也仅仅停留在理论阶段，大量的细节问题尚待进一步规范。该程序出台的直接目的之一是遏制腐败，检察机关作为专门预防和打击腐败的司法部门，在该程序中肩负重任，可以通过该程序的有效运作，进一步发挥检察职能。