刑事抗诉工作问题与对策实证研究[①]

——以分析某检察机关九年来诉判差异情况为切入点

贵港市覃塘区人民检察院    黄荣煜  肖军

 

内容摘要：刑事抗诉是检察机关履行诉讼监督职能的主要途径和方式。然而在司法实践中，刑事抗诉并没有完全发挥出作用，陷入了抗诉案件数量少、范围狭窄、质量低的困境。造成这种困境的主要原因是检察机关对诉判差异案件找不准抗点、不敢抗诉。走出这种困境，首先需要找准抗点，其次需要增加抗诉的信心，再次需要检法两家消除诉判差异的分歧，统一执法标准和司法尺度。

关键词：诉判差异  刑事抗诉  抗点

 

刑事抗诉一直是公诉工作的重点和薄弱环节，各地检察机关在始终坚持“强化法律监督，维护公平正义”的检察工作主题下，逐步加强刑事抗诉工作，使抗诉案件数量与质量上均有提高，但也出现了一些共性问题。同时，诉判差异问题是司法实践中的一个常见问题，也是研究刑事抗诉工作必须研究的问题。据此，作者以某检察机关九年来公诉已判决案件和提出抗诉案件为研究对象，通过数据整理与分析、案例分析等实证调研方法，归纳总结出诉判差异具体情况、诉判差异常见情形、对诉判差异案件抗诉情况、主要抗点类型和抗诉成功率水平等，得出当前刑事抗诉工作存在的主要问题，并提出了相应的对策。

一、数据整理之一：九年来刑事案件诉判差异基本情况

总体特点：诉判差异案件总体呈现下降趋势，诉判差异案件中量刑差异占绝大多数，罪名认定差异多于事实认定差异。

（一）一审判决情况

2004年至2012年9月份，该检察机关收到一审生效判决1307件，其中 236件存在诉判差异情况，占已判决案件总数的18.05%；236件诉判差异案件中有诉判差异448处，其中因庭审证据发生重大变化导致的有15处，其他均是检法认识不一所导致。

1. 2004年一审生效判决124件，其中存在诉判差异的有39件70处，因证据导致诉判差异有4处；2005年一审生效判决142件，其中存在诉判差异的有31件61处，因证据导致诉判差异有2处；2006年一审生效判决121件，其中存在诉判差异的有29件56处，因证据导致诉判差异有4处；2007年一审生效判决152件，其中存在诉判差异的有26件52处，因证据导致诉判差异有1处；2008年一审生效判决124件，其中存在诉判差异的有31件60处，因证据导致诉判差异有3处；2009年一审生效判决134件，其中存在诉判差异的有25件44处，因证据导致诉判差异有2处；2010年一审生效判决136件，其中存在诉判差异的有23件44处，因证据导致诉判差异有0处；2011年一审生效判决207件，其中存在诉判差异的有22件44处，因证据导致诉判差异有0处；2012年9月一审生效判决174件，其中存在诉判差异的有10件17处，因证据导致诉判差异有0处。（详见表1）

表1：

 

 

 

 

 

 

 

 

2. 2004年至2012年9月份诉判差异案件占一审已结案件总数的比例依次是：31.45%、21.83%、23.97%、17.11%、25%、18.66%、16.91%、10.63%、5.75%。除了2006年上升以外，均呈现逐年下降趋势。（详见表2）

表2：

3.2004年至2012年9月，诉判差异中罪名差异有25处，占诉判差异总处数的5.58%；主刑和附加刑差异有277处，占诉判差异总处数的62.83%；量刑情节差异有106处，占诉判差异总处数的23.66%；事实差异有40处，占诉判差异总处数的8.93%。（详细见表3）

表3：

（二）罪名认定诉判差异情况

1、2004年至2012年9月，罪名诉判差异25件25处。其中2004年2件2处，2005年3件3处，2006年4件4处，2007年6件6处，2008年4件4处，2009年3件3处，2010年2件2处，2011年1件1处，2012年1-9月0件。（详见表4）

表4：

 

 

 

 

 

 

 

2、25处罪名差异的具体分布，其中毒品类罪名差异5件，占罪名差异的20%；妨害社会管理秩序类罪名差异7件，占罪名差异的28%；侵财类罪名差异4件，占罪名差异的16%；职务犯罪类罪名差异2件，占罪名差异的8%；侵犯人身民主权利类罪名差异4件，占罪名差异的16%；破坏社会主义市场秩序类罪名差异3件，占罪名差异的12%。（详见表5）

表5：

 

 

 

 

 

 

 

3.25处罪名差异中，最多的是妨害社会秩序管理类罪名，主要涉及到寻衅滋事罪认定，其共计涉及到5件，占罪名差异的20%；其次为侵犯公民人身权利类罪名，主要涉及到故意伤害罪认定，其共计涉及到4件，占罪名差异的18%；再次为毒品类犯罪、破坏社会主义市场经济秩序类犯罪与侵财类案件，分别为5件（3件贩卖毒品、2件运输毒品）、3件（合同诈骗）和3件（敲诈勒索），各占罪名差异数的20%、12%和12%。（详见表7）

表7：

 

 

 

 

 

 

 

（三）量刑情节诉判差异情况

1.2004年至2012年9月，一审生效判决中量刑情节诉判差异存在106处，其中2004年124份刑事判决书中存在12处；2005年142份刑事判决书中存在10处；2006年121份刑事判决书中存在7处；2007年152份刑事判决书中存在14处；2008年124份刑事判决书中存在10处；2009年134份刑事判决书中存在12处；2010年136份刑事判决书中存在13处；2011年207份刑事判决书中存在12处；2012年1-9月174份刑事判决书中存在8处。（详见表8）

 

 

 

 

表8：

 

 

 

 

 

 

 

2.前述106处诉判量刑情节差异中，主从犯与既未遂各存在36处，各占量刑情节差异数的34%；自首存在17处，占量刑情节差异数的16%；立功存在9处，占量刑情节差异数的8%；被害人谅解以及其他量刑情节各存在4处，各占量刑情节差异数的4%。（详见表9、表10）

表9：

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

表10：

 

 

 

 

 

 

（四）认定事实诉判差异情况

1．各年事实诉判差异的具体情况： 2004年5处，2005年5处，2006年4处，2007年6处，2008年4处，2009年5处，2010年5处，2011年4处，2012年1-9月2处，主要涉及到犯罪主体、共犯、犯罪数额等，共计40处。其中数额有29处，占72%；共犯4处，占10%；犯罪主体3处，占8%。（详见表11、12）

表11：

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

表12：

 

 

 

 

 

 

 

2.犯罪数额认定的差异主犯存在于职务犯罪案件中的受贿罪、贪污罪、行贿罪中，共计22处。其中受贿罪9处，行贿罪7处，贪污罪6处。另外，诈骗罪有4处，非法经营罪有3处。（详见表13）

表13：

 

 

 

 

 

 

 

 

二、数据整理之二：九来刑事抗诉案件基本情况

1.2004年至2012年9月，该检察机关每年抗诉案件的件数以及比例处于非常低的水平。具体情况：2004年收到一审刑事判决书124份，抗诉3份，抗诉率为2.41%；2005年收到一审刑事判决书142份，抗诉2份，抗诉率为1.40%；2006年收到一审刑事判决书121份，抗诉1份，抗诉率为0.83%；2007年收到一审刑事判决书152份，抗诉0份，抗诉率为0%；2008年收到一审刑事判决书124份，抗诉2份，抗诉率为1.61%；2009年收到一审刑事判决书134份，抗诉3份，抗诉率为2.24%；2010年收到一审刑事判决书136份，抗诉2份，抗诉率为1.47%；2011年收到一审刑事判决书207份，抗诉2份，抗诉率为0.97%；2012年1-9月收到一审刑事判决书174份，抗诉1份，抗诉率为0.57%。抗诉率大致呈现处下降的趋势。（详见表14）

表14：

     2、2004年至2012年9月，该检察机关抗诉成功率处于比较低的水平。具体是：2004年抗诉3件，成功2件，成功率为66.7%；2005年抗诉2件，成功1件，抗诉成功率为50%；2006年抗诉1件，成功1件，成功率100%；2007年抗诉0件，成功0件，成功率为0%；2008年抗诉2件，成功1件，成功率为50%；2009年抗诉3件，成功1件，成功率为33.3%；2010年抗诉2件，成功1件，成功率为50%；2011年抗诉2件，成功2件，成功率为100%；2012年1-9月抗诉1件，成功0件，成功率为0%。（详见表15）

 

 

 

 

表15：

 

 

 

 

 

 

 

3．该检察院主要的抗点集中在主从犯、既未遂、量刑轻重、自首、立功、事实等几个方面。其中主从犯有9处，抗诉成功5处，成功率为55.6%；既未遂有6处，抗诉成功有4处，成功率为66、7%；量刑轻重有7处，抗诉成功有3处，成功率为42.9%，事实和自首各有2处，各抗诉成功1处，各自成功为50%；累犯1处，抗诉成功1处，成功率为100%；立功1处，抗诉成功0处，成功率为0。这一组数据也体现出抗诉抗点的成功率也处于比较低的水平。（详见表16）

表16：

 

三、数据启示：刑事抗诉工作特点和不足

（一）提起抗诉绝对数量少，存在应抗而未抗现象。

前面分析诉判差异整体情况的时候，我们已经分析出2004年至2012年9月份，该检察机关收到一审生效判决1307件中有236件存在诉判差异，诉判差异处数为448处。但该检察机关仅就其中16件28处提出抗诉。可见，只有极少数诉判差异案件被抗诉，而其中仅有一半左右抗诉案件得到改判。（详见表17）

表17：

 

 

 

 

 

 

 

如果我们可以用抗诉率和改判率来衡量法院案件质量，从表面上可以认为法院判决、裁定误判率极低、办案质量极高。但是根据上诉状、发回重审裁定书、二审判决书统计，该检察院同级法院刑事案件上诉率为11%左右，其中发回重审或者改判率为64%左右。（详见表18）

 

 

 

 

 

 

 

 

表18：

 

 

 

 

 

 

 

 

 

上诉发回重审或者直接改判的案件中有不少诉判差异的案件，属于应当抗诉而未抗诉。据此，刑事抗诉工作存在较大的发展空间。（详见表19）

表19：

 

 

 

 

 

 

 

（二）刑事抗诉改判率不高，有损检察机关权威。

依据抗诉前审查、请示制度的规定，所有抗诉案件都经检察委员讨论、报上级检察机关审查，已筛选掉把握不大、质量不高的抗诉案件。据此，检察机关提起抗诉的刑事案件应当是具有充分抗诉理由的案件，理应获得极高的改判率。但从前面表14、15分析出结果显示，2004年至2012年9月，该检察机关抗诉率和抗诉成功率都处于较低的水平，年平均抗诉率为1.28%，年平均抗诉成功率为50%。另外我们还需重视表17、19所统计的内容，表17反映出检察机关提起刑事抗诉案件仅占诉判差异案件的6.78%，表19反映出法院改判的诉判差异案件绝大多数来源于被告人的上诉，而非抗诉。这种现状显然损害了检察机关的权威，甚至饱受学者和群众质疑。

    （三）对量刑、主从犯、既未遂抗诉多，对自首、立功、事实抗诉少，对罪名抗诉处于空白状态。

2004年至2012年9月抗诉案件分析，该检察院对主从犯抗点抗诉的次数为9次，占整个抗点的34%；对量刑轻重抗点抗诉的次数为7次，占整个抗点的26%；对既未遂抗点抗诉的次数为6次，占整个抗点次数的22%；对事实抗点的抗诉为2次，占整个抗点次数的7%；对自首抗点抗诉的次数为2次，占整个抗点次数的7%。就其中的量刑轻重提起抗诉的案件而言，具体表现为:一是对法定量刑情节理解不同而引起的抗诉;二是对法院超出常规幅度量刑而引起的抗诉。（详见表20）

表20：

 

 

 

 

 

 

 

另外，近年来检察机关对定性提起的抗诉基本处于空白状态。但在总结诉判差异的时候发现，2004年至2012年9月一共有罪名诉判差异25处，这所说明检察机关对罪名抗诉没有信心或者以定性不当但量刑适当为由不提出抗诉。同时，检察机关以量刑、主从犯、既未遂、事实、自首、立功等作为抗点提出抗诉占诉判差异处数的比例还处于比较低的水平。如就事实作为抗点提出抗诉仅占事实诉判差异的5%；就主从犯作为抗点提出抗诉仅占主从犯诉判差异的25%；就既未遂作为抗点提出抗诉仅占既未遂诉判差异的16.7%；就自首作为抗点提出抗诉仅占自首诉判差异的11.8%。（详细见表21）

表21：

 

 

 

 

 

 

 

   （四）证据认识上的分歧，是抗诉改判率不高的主要原因。

实践中，检法分歧主要是围绕事实判断、法律适用、定罪、量刑等各个方面，且这些争议交织在一起。不管是基于案件定罪量刑产生分歧，还是由于事实判断、法律适用产生分歧，检法两家分歧的核心和关键问题都是证据问题。在所调查的案件中，有8件抗诉案件属于围绕证据对事实的认识是否充分展开，占抗诉案件的50%；有4件抗诉案件是围绕证据是否确实、充分，是否能成为定性和法律适用的依据而展开，占抗诉案件的25%；有4件抗诉案件属于围绕证据是否具备证明资格和证明能力而展开争，占抗诉案件的25%。

四、实例启示――诉判差异不能转化成抗点的困境

    当前实践中，检察机关对绝大多数诉判差异的案件尚未转换成抗诉案件原因有许多，既有主观原因，也有客观原因。主观原因是承办案件的检察官审判监督的意识不强、审查判决书不仔细、存在不敢抗、应付上级检察机关的现象。客观原因是目前某些立法不明确，使检察官和法官在适应法律的过程中发生分歧，出现了仁者见仁、智者见者的局面，检察机关处于考虑抗诉成功率，不敢抗诉。下面着重就客观原因进行分析：

（一）困境之一：罪名诉判差异转化成抗点障碍

1．故意伤害罪与聚众斗殴罪的认定问题。司法实践中，一般认为在聚众斗殴中造成他人重伤或死亡的情况下，对聚众斗殴的积极参加者认定为故意伤害或故意杀人罪。但必须具备以下条件:被告人须对发生致人重伤、死亡的结果具有概括性认识;被告人须相互配合共同致人重伤或者死亡。这两个要件在实践中对办理此类案件具有非常强的指导意义，但在实践中，检法两家对何谓概括的故意、故意认定的标准难以达成认识上的统一。

2.故意伤害罪与寻衅滋事罪的认定问题。在实践中，检法两家对被告人主观目的、公共秩序认定标准不一致，导致检法两家认定的罪名不一致。如被告人黄某、李某、韦某路经其村的砖厂时，觉得该厂老板看不顺眼，三人便伙同其他社会闲散人员到他们所在村的砖厂闹事。在闹事过程中，被告人黄某、李某、韦某等人将砖厂老板殴打成轻伤，砸坏砖厂的财物（不足5000元），阻碍砖厂的正常经营半天。事后检察机关以寻衅滋事罪起诉，而法院以三被告人的行为没有扰乱公共秩序为由改变定性，以故意伤害罪定罪处罚。

3．贩卖毒品罪、运输毒品罪、非法持有毒品罪的认定问题。检法两家对毒品类罪名的分歧主要围绕贩卖、运输、持有，检察机关常因证明主观故意的证据不足而被法院改判。如董某涉嫌贩卖毒品案，检察机关以董某涉嫌贩卖毒品罪向法院起诉，而法院以非法持有毒品罪定罪，法院改变定性的理由是董某手中的毒品来源尚查不清。如刘某涉嫌运输毒品案，检察机关以刘某涉嫌运输毒品罪向法院起诉，而法院以非法持有毒品定罪，法院改变定性的理由也是毒品来源尚查不清。因此，在贩卖、运输毒品案件中，在无充分证据证实涉案毒品来源的情况下，被告人既实施了为贩卖而购买毒品的行为，又实施了运输毒品的行为，能否认定被告人行为构成贩卖、运输毒品罪是检法分歧较常见的问题。

4.诈骗罪与合同诈骗罪的认定问题。诈骗罪与合同诈骗罪的认定也是检法容易出现分歧之处。在实践中，法院对只要对涉及合同的诈骗都倾向于定合同诈骗罪，而检察机关常倾向于定诈骗罪。如黄某利用已经通过合法方式签订的合同，在履行合同的过程中采取掺假、夹带的方式骗取合同对方的钱财，检察机关以诈骗罪向法院起诉，法院以合同诈骗定罪。对此，我们不能一概而论，应当清晰界定在合同签订过程中与履行过程中的诈骗与一般诈骗行为，如被告人没有假借签订合同之名而是利用一个己经合法存在的合同内容实施诈骗是否构成合同诈骗罪。同时，合同形式要件也是检法两家分歧所在。法院往往重视合同的实质要件，忽视合同的形式要件。尤其是对口头合同的认定，法院往往对符合合同本质的诈骗行为认定为合同诈骗罪。而检察机关重视合同的形式要件，没有签订书面合同的诈骗，一般以诈骗定性。

（二）困境之二：量刑情节诉判差异转化成抗点的障碍

    1.主从犯认定的主要问题。在实践中，检法在主从犯认定上的分歧绝大部分是法院增加认定主从犯，且集中在三个领域：一是走私犯罪中的实行犯。法院一般不区分主从犯，而检察机关一般根据犯意提出等因素区分主犯。如李某、王某走私案，检察机关认为走私的犯意是李某提出且李某积极创造各种条件准备实施走私活动、分赃要多于王某，认为李某是主犯，王某是从犯。但法院认为李某、王某均是实行犯，两人起着互相配合行为，缺少一人都不可能完成走私活动，均是主犯。二是集团犯罪。根据刑法理论首要分子必然是主犯，但是主犯未必是首要分子。在实践检察机关往往忽视首要分子以外的主犯，如陆某、王某、李某等九人盗窃一案，该九人以陆某、王某为核心，陆某、王某多次组织其他七人在某市连续实施盗窃通信电缆，李某在实施盗窃作案时负责剪断通信电缆。在起诉时检察机关认为陆某、王某起着组织、领导策划作用，是首要分子，是主犯。而法院除了采信检察机关的意见之外，还认定李某也是主犯，理由积极实施盗窃实行行为。三是共犯单位内部的自然人，是否需要一并考虑区分主从犯。在实践中，检察机关在起诉时出于理顺案件事实、控制刑法的打击面，一般将这类自然人与其它被告单位、被告人一并考虑划分主从犯。而法院认为共犯单位内部的自然人存在一定的特殊性，一般情况下不区分主从犯。

 2.自首认定的主要问题。检法两家的分歧主要集中在如何认定自动投案、如实供述、准自首中供述其他罪行。如对于被告人认为无法逃脱被迫投案、被告人家属捆绑被告人投案、被告人交通肇事后主动报警在现场等待处理的能否认定为自首。又如被告人投案后在侦查、审查起诉阶段不如实供述犯罪事实，而在法庭审理时才供述自已部分罪行的情况，能否认定为自首。再如被告人在被采取强制措施前主动交代司法机关尚未掌握的同种犯罪是否构成自首。此外，还有在“准自首”中被告人供述的其他罪行与己供述罪行密切关联时，是否可认定为不同种罪行，是自首还是坦白。

3.立功认定的主要问题。检法两家的分歧主要集中在如何认定重大立功的认定标准、侦查机关依据被告人提供的模糊信息而抓获其他犯罪嫌疑人是否属于立功、被告人供述自己是某些案件的被害人使侦查机关破获其他案件是否属于立功。就重大立功的标准问题，法院认为应根据判决结果来认定是否存在重人立功，而检察机关根据案件的具体情况判断对被告人会不会判处无期徒刑以上刑罚，进而认定属于一般立功还是重大立功。同时检法两家还对判断案件社会影响程度的标准认识不一致，易导致诉判不一致。检法两家对被告人提供模糊信息协助抓捕其他同案人是否属于立功认定也存在认识不一致。如：李某伙同他人盗窃一案，案发后李某提供了其他同案人的QQ昵称等信息，公安机关据此抓获同案犯。检察机关认为不属于立功，而法院认为属于立功。此外，被告人到案后为了逃避处罚，多次主动讲自己被害的事实，公安机关据此破获其他案件的能否认定为立功也曾出诉判不一致。如廖某涉嫌抢劫罪被抓了，其为了逃避处罚，把自己描述成一个诈骗中的受害人，后公安机关据此破获另外一起诈骗案。在这起案件中检察机关认为廖某认罪态度不好，不应认定为立功，而法院认为其具有立功的情节。

4．既未遂认定的主要问题。检法两家对具体行为的临界点有不同认识，就不可能避免在既未遂认定上产生分歧。同时，既未遂对量刑具有重大影响，也是检法两家重视的因素。在实践中，要准确判断行为属于既遂，还是属于未遂，关键在于准确理解、找准行为的临界点。然而在具体罪名上常常表现出不同的行为界点，实务和理论上观点也不一致。因此，实践中，在一定的程度上认定行为既、未遂，仅凭办案人个人的主观判断和对刑法理论理解与运用。如按照刑法通说认为，盗窃罪以脱离控制、实际占有作为既遂与否的标准，但如刘某、王某盗割电缆线案件中，在王某、刘某把剪下来电缆线运离现场的行为，是属于盗窃行为一部分，还是盗窃行为后的转移赃物行为，检法两家存在较大争议。又如韦某抢劫案中，检法两家就如何认定“实际劫取并控制财物”的标准产生了分歧。因为在本案中，被害人财物被抢后瞬间内被害人又将财物夺回，即时追回是否属于劫取已经得逞的既遂情形。

（三）困境之三：事实诉判差异转化成抗点的障碍

    检法两家对犯罪事实认定的差异主要集中的犯罪主体、共犯、数额，其中犯罪数额认定的差异占70%以上。数额认定不一致中贪污罪、受贿罪、行贿罪占决大部分。

在职务犯罪案件中，检法两家主要的分歧点是被告人在检察机关调查前被迫交出的钱财能否认定为犯罪数额。如何某受贿一案，何某时某卫生院的院长，其曾多少次收受他人好处费，当他得知检察机关正在调查卫生院系统的职务犯罪时，何某怕自己被查，于是将自己收受部分好处费在案发前退回给行贿人并约定属于借款关系。起诉时检察机关将这一部分钱认定为犯罪数额，而法院认为不属于犯罪数额。

五、考究与探索――诉判差异有效转化成抗点的三条路径

（一）提高找准抗点能力――健全抗点挖掘工作机制。

1．实施诉判差异案件分析论证制度，建立多层面诉判差异案件审查机制，找准抗点。

承办人对存在诉判差异的判决书、裁定要在收到判决书、裁定书之日起3日内形成详细的书面分析报告，分析报告要指出差异的地方，要分析出现差异的原因，提出如何解决差异，提出是否可以提起抗诉，如果抗诉能够成功的几率等。承办人形成书面分析报告之后，同时通过三个层面审查。一是逐级向部门负责人、分管领导、检察长请示汇报；二是将诉判差异分析审查报告、案件审查报告、起诉书、公诉意见书、判决书提交专职检察委员会员，听取其意见；三是将诉判差异分析审查报告、案件审查报告、起诉书、公诉意见、判决书报上级院公诉部门请示、报备。推行诉判差异案件“诉判差异分析报告、案件审查报告、起诉书、公诉意见书、判决书”4日内上报市院备案审查、抗诉前请示、汇报等制度的目的是，确保下检察机关提抗案件能够得到上级检察机关支持，避免出现检察机关观点不一致、提抗后撤回抗诉情况的发生。上级检察机关如果认为诉判差异之处不足以改变现有判决，或者现有判决虽有违法之处但不足以影响公正裁判，一般不宜提出抗诉。但是必须通过书面或者口头的方式发出检察建议书要求人民法院纠正，以体现检察机关作为法律监督机关的权威。同时，上级检察机关可以尝试建立就诉判不一案件不抗诉、撤回抗诉、抗诉不改判的个案回复制度，以书面形式向下级检察机关详细说明不抗诉、撤回抗诉、抗诉不改判的原因与理由，通过充分说理加强个案指导，提高找准抗点的能力。

2．组织抗诉案件观摩庭、诉判差异案件分析审查报告文书评比等岗位练兵活动，增强找准抗点的能力。

纵光整个广西区组织的观摩庭审、法律文书评比等岗位练兵活动。我们不难发现没有专门针对抗诉案件的观摩庭活动、法律文书评比活动。因此，我们认为除了完成省级检察机关的计划庭审观摩任务外，还应当选择存在较大诉判不一的抗诉案件或者上诉案件开展庭审观摩活动，增强公诉部门办案人员在庭审中如何把握抗点、运用论据论证抗点说服法官的能力，争取改判。同时，根据前面我们统计的数据也可发现，办案人员在诉判不一案件中很难找到能够抗赢的抗点情况。据此，我们认为可以通过适时开展全市优秀诉判不一分析审查报告、抗诉书、抗诉案件出庭公诉意见书等文书评比活动，规范抗诉文书制作格式，增强诉判不一案件分析审查报告、抗诉书、抗诉案件公诉意见书的说理性，进一步提承办人找准抗点的能力。

3．加强对被告人上诉案件的审查，深挖遗漏的抗点。

前面我们分析当前抗诉工作的特点时，已经分析出当前法院有11%左右的案件上诉，上诉案件中有64%左右的案件发回重审。这组数据可以说明两个问题：一是承办人对这些审查判决书不仔细；二是这些案件确实存在认定事实不清或者量刑不当处。因此，为将这一部分案件转化成抗诉案件，我们认为应当与监所部门和看守所建立工作联系机制，使检察机关及时掌握被告人对刑事判决的态度。如果被告人上述，我们则需要弄清被告人上述的具体理由和理由是否符合法律规定。如果理由正当，符合法律规定，就必须向法院提出抗诉，这样不仅可以提高抗诉案件的数量，也可妥善的处理好检法两家的关系。

（二）增强抗诉信心――健全刑事抗诉考评机制。

1.就诉判差异案件设置提出抗诉的最低比例。

在前面我们已经分析到，被告人上诉发回重审或者直接改判的案件中含有不少诉判差异的案件，属于应当抗诉而未抗诉的情况。这说明检察机关对诉判差异案件的刑事抗诉工作存在较大的发展空间。出现这种应抗而未抗的原因无外乎两点：一是承办人审查不细致，没有发现具有把握抗赢的抗点；二是承办人在审查时已经发现可以抗赢的抗点，但是出于考虑妥善处理好检法两家的关系，而放弃抗诉。实践中，后者占据主要地位。为此，对下级检察院设置诉判差异案件提出抗诉最低比例符合实际情况。通过设置这种硬性的规定，能够使下级检察机关主动寻找诉判差异处中法院的错误之处，千方百计的突破上级检察院设置的最低比例要求，完成抗诉任务。同时，我们认为这个最低比例具体是多少，应该根据各个基层检察院的上一年度存在诉判差异件数和提出抗诉数来确定，不应所有下级检察院按照同一最低比例执行。

2．建立抗诉理由是否成立、是否支持抗诉、是否改判的综合刑事抗诉案件质量考评机制。

我们知道诉判差异案件产生的缘由是检法两家就证据认定、法律适应产生的分歧。实践中，如果检察机关认为法院判决不属于绝对错误，一般是不会提出抗诉。因为现行的抗诉案件质量唯一的考核标准就改判率。这种考评机制在一定的程度上制约了检察院抗诉权的行使，使检察院对诉判差异案件提出抗诉非常谨慎，非常少，最终导致检察院法律监督的权威下降。而我们认为，检察院对抗诉案件质量考评标准要综合考虑各方面的因素，不能单一为追求改判率而把一些存在争议案件排除在抗诉程序之外。因为检察院作为法律监督机关，其应该用自己的执法理念和价值对案件作出独立、客观、公正的判断，不应遇到与法院有争议的案件畏手畏脚任由法院判决，反而要更加注重对法院认定的理由是否符合法律规定、是否符合刑事立法背景、是否符合公平、公正等法律原则进行详细分析论证。如不符合自己的执法理由和价值判断，就应当启动抗诉程序。这也是检察权独立于审判权运行原则的体现与要求。此外，根据目前检察系统的体制检察权运行一体化和刑事抗诉行使权限的分配情况，上级检察院有权决定是否支持抗诉，有权改变下级检察院抗诉的抗点与理由。因此，上级检察院决定是否支持抗诉、上级检察院是否改变抗点、抗诉理由也应当成为衡量抗诉案件质量的主要标准之一。在实践中，上级检察院对下级院抗诉的抗点、理由非常重视，导致下级检察机关许多抗诉案件没有得到上级检察院的支持或者下级检察机关的抗点、抗诉理由被变更。另外，上级检察院不支抗诉的理由是多方面的，如法律不明确、司法解释存在冲突、抗诉效果无法实现等，在这些情况下不支抗并非抗诉理由错误。

（三）搭建沟通平台――探索和建立检、法会商平台，减少诉判差异案件的认识分歧。

    1.就诉判差异案件建立“庭上各司其职，庭外就司法标准和尺度共同研究”的良性沟通平台。

针对诉判不一案件提出抗诉后，检察机关要在坚持“分工负责，互相制约”的原则下，与法院在“互相配合”中推动法律在实践中不断完善和进步。在实践中，部分地方的检法两家已经摸索出了“庭上各司其职，庭外就司法标准和尺度共同研究”的良性沟通平台。这种平台使抗诉工作中存在的分歧达成一致共识提供了制度保证，保障了抗诉的成功率。同时这种平台，尽可能的协调和化解法院审判权与检察机关抗诉权之间不必要的矛盾和对立，增强了检察机关抗诉权的效能，遏制了审判权运行过程中的过度扩张现象。因此，这一关键性的沟通平台，在今后的工作中如何是其规范化、科学化，是我们检察机关值得思考的问题。

2．就诉判差异案件的抗点，加强向人大常委会汇报，争取其支持。

诉判差异案件出现的重要客观原因是立法不明确，导致检法两家仁者见仁、智者见智，两家都认为自己在理。在这种情况之下，如果我们冒然提出抗诉，很难得到上级人民法院的改判或者发回重审。因此，我们就诉判不一的案件要主动向人大常委会汇报，主动接受权力机关的监督，争取人大常委会的支持，用立法机构来解释检法两家分歧的法律该如何适应，利用第三方作为中介与法院沟通、施压，争取法院改判诉判不一的案件。因此，承办人在收到诉判不一案件判决书时，要及时形成书面汇报材料向同级人大常委会请示、汇报，书面汇报材料要着重分析检法两家对此案的分歧之处，分歧产生的原因，检察机关观点是什么，检察机关观点的合理性以及该观点对社会、经济、政治可能带来的效果。虽然最高人民检察院已经发布了《关于抗诉案件向同级人大常委会报告的通知》，但是该通知至发布以来基本上没有落实，没有发挥其实际的效果。

3.建立健全检察长列席抗诉案件审判委员会制度。

检察系统内部工作的相关规定，规定同级检察院检察长应当列席同级法院审判委员会讨论刑事抗诉案件。但是该规定仅仅检察系统的内部规定，对法院系统没有约束力，据此在实践中还没有检察长参加过刑事抗诉案件的审判委员会。此外，法院系统虽然在第二个五年改革纲要中，强调要“落实同级检察院检察长或者受检察长委托的副检察长列席同级法院审判委员会的规定”，但是目前这一规定还没有得到法院的认可。因此，有必要进一步完善检察长列席法院刑事抗诉案件审判委员会会议制度，使检察机关能够就抗诉案件的事实、证据、定性、量刑进一步阐述抗诉理由，并对抗诉的理由进行必要的分析和论证。这样检察机关可以较好地将指控、监督职能延伸至庭审活动以外，保证抗诉的质量，消除检法两家的抵触情绪，提高抗诉的准确率和成功率。

 

 

[参考文献]

1.张利兆、王焰明、张兆松，《刑事抗诉权运行机制的现状及其完善—以宁波市检察机关2006-2008年刑事抗诉案件为视角》[J],《法制论坛》2009年第11期。

2.周晓燕，《刑事抗诉未改判案件实证研究》[J],《国家检察官学院学报》2010年第18卷第3期。