盗窃遗忘物的司法认定

——基于财产控制关系的理解

全州县检察院  蒋义红

 

盗窃罪和侵占罪在遗忘物这个对象上，实践中二者常常会出现混淆。对于案件发生在一定特定的空间或特殊性的场所，财产控制人（占有人）与财产之间的控制（占有）关系较为复杂，对盗窃遗忘物司法认定更加困难，所以，有必要通过合理和逻辑的分析解决“遗忘物”侵财类案件问题。

案情简介

黎某于2011年7月20日从贵州省安龙县乘坐长途客车（该车有左中右三列，分上下铺位）去湖南省邵东县。次日凌晨4时许，车行至广西某段高速公路上时，黎某醒来发现车子过道上有一白色女式手提包（以下简称手提包），趁车上的其他乘客在睡觉，黎某将手提包捡起把拉链拉开，见里面一黑色食品袋里有两大扎百元面值人民币，便将钱连同黑色食品袋一起放进自己的旅行包里，然后将手提包放回原处。约半小时后，失主赵某醒来发现自己手提包内20000元现金不见了。经赵某及客车司机催还，黎某一直未吭声，于是赵某打“110”报了案。知悉民警要对车内乘客检查时，黎某悄悄将钱拿出分开藏在自己的旅行包里（其中一捆藏到包内的衣服下面，另一捆藏到旅行包外层小袋里）。之后，民警从黎某的旅行包里查获了该20000元现金。

分歧意见

本案对赵某的行为是否构成犯罪，如何定性争议较大。无论在检察机关批捕、起诉阶段，还是在庭审阶段及审判委员决定阶段，本案的侦查人员、检察人员、辩护人、审判人员均存在不同的意见。主要存在以下三种不同意见：

第一种意见认为，黎某的行为不构成犯罪。根据民法中拾得遗失物的有关规定，黎某属不当得利行为，不属于刑法调整的范畴。同时也认为本案中赵某掉在客车过道上的手提包（含包内物品）已经脱离赵某的控制，不符合遗忘物的特征，该手提包在本质上既非“他人占有的他人财物”，亦非“行为人占有的他人财物”，不符合盗窃罪和侵占罪的对象条件。因此，赵某的行为不构成犯罪。

第二种意见认为，黎某的行为构成侵占罪。本案手提包认定为脱离了原控制人的控制的“遗忘物”，处于无人控制状态，黎某将手提包捡起使黎某成为该包的实际控制者，拒不归还的行为构成侵占罪。因此，赵某的行为应当以侵占罪论处。

第三种意见认为，黎某的行为构成盗窃罪。手提包并非处于无人控制状态的“遗忘物”，无论是基于“原始控制”还是“二重控制论”理论[①]，本案符合盗窃罪的构成要件。因此，赵某的行为成立盗窃罪既遂。

评 析

对于赵某的行为如何定性，本人赞同第三种意见，即成立盗窃罪既遂。具体理由如下：

（一）长途客车过道上拾得物应当认定为遗忘物

我国现行的刑法典和司法解释没有对遗忘物的定义和范围作出明确的规定，刑法学界和司法实践对遗忘物是否包含遗失物也有各种意见，存在较大的分歧[②]。从本案的争议中，我们可以看出，要正确认定黎某取走手提包里的现金行为的性质，即行为对象性质是本案定性的一个关键。具体来说，要对犯罪对象性质有一个明确的认定，弄清楚本案的手提包到底是遗失物还是遗忘物。

在民法理论中，鲜有遗忘物这学术概念，但也有一些民法学者试对对遗失物和遗忘物做出区分。[③]不管是遗失物还是遗忘物都是有主物，均是行为人非基于自己的意志而丧失对物品的占有。[④]二者主要区别是行为人的行为危害性的实质在于其采取的行为是否对他人的财产所有权构成侵害，若没有侵害，则是遗失物，若构成了侵害，则为遗忘物。

从遗忘物和遗失物占有支配的情形分析，遗忘物是基于“占有—占有”的模式，而遗失物则是基于“占有—无人占有—占有”的模式；从占有人心理状态而言，遗失物占有人往往是无意识的，事后难以进行正确的回忆或能具体说明遗失发生的位置所在，遗忘物则相反，能准确地回忆或说明具体的遗忘位置，即“遗忘物一般尚未完全脱离物主的控制范围，而遗失物则完全脱离了物主的控制”[⑤]；在拾得人主观态度上，对拾得的物品，往往会能直观的判断是遗失物还是遗忘物。笔者认为：遗忘物经财产占有人或所有人记忆或回想一般能记起财物遗留所在地，能较为容易找回；而遗失物一般是财物的所有人或持有人不知丢失在何处，也不容易找回。

对于本案来说，案件中被害人赵某的手提包从上铺掉到过道上应该属于遗忘物，而非遗失物。原因有三：

1．行使在高速公路上的长途客车是非公共空间[⑥]。一般认为，“人员流动性越大，管理人控制越弱，则该空间越趋向于公共空间；反之，则越趋向于非公共空间。”[⑦]长途客车一般乘客均为路途较远的乘客，而且，客车有专门人员进行管理。长途客车在高速高速公路上是不允许上下乘客的，从这个意义上讲具有空间上的独占性，这和平时在城市里穿梭的公共汽车有着本质上的区别，更不同于广场、车站、公园、商场等人流量很大的公共场所。所以，行使在高速公路上的长途客车是一个非公共空间。

    2．手提包因疏忽大意掉落。被害人赵某因熟睡，疏忽大意把自己贴身的手提包弄丢，很明显被害人对该手提包暂时遗忘而失去控制和支配，尤其是2万元现金，一般不会有人将其丢弃，而且事后，被害人四处寻找，更加不可能去遗弃，被害人的寻找是希望恢复对该手提包的控制和支配。因此，不是被害人遗失手提包，而是确实遗忘。

 3．客车所有人对遗忘物具有第二控制权。行使在高速公路上的长途客车是一个有限的公共空间，即是与公共空间相对应的非公共空间。在非公共空间里，管理者或者控制者是应然的第二控制人，不需要具体而明确的控制或支配意识。[⑧]在非公共空间里，这些范围比较有限的场所，旨在强调原始控制（第一重控制）之外存在第二重支配控制权人。所以，本案中的手提包较易被作为客车的乘务员、司机的第二重支配控制权人发现该遗忘物，并行使占有、支配控制权。这种二重控制实际上也就是将刑法第二百七十条第二款有关非法占有遗忘物的行为作为注意义务来理解的。当然，本案的情形不同于传统的“二重控制论”，其存在的空间是非公共空间，是一种修正的“二重控制论” [⑨]。

综上所述，被害人赵某遗置在长途客车通道上的手提包属于遗忘物，而并非遗失物。所以黎某也就不可能是不当得利而成为无罪，只能在侵占罪与盗窃罪中进行选择。因此，第一种意见认为黎某的行为不构成犯罪观点是站不住脚的，笔者不予赞同。

（二）基于财产的控制关系来进行界定

   侵占罪与盗窃罪作为常见的两种侵财犯罪，犯罪客体或罪过形式均相同，前者属“非夺取罪”或“不移转占有罪”，后者是“夺取罪”或“移转占有罪”。[⑩]就本案的情形而言，在司法实践中也经常出现，有必要对二者进行比较研究。

刑法理论中的财产控制关系通常认为即“占有”。侵占罪和盗窃罪有一个微妙的交叉点，主要是遗忘物是否“脱离占有”或在谁的控制占有之下这个问题上。[11]财物本来是在谁的控制占有之下，是否脱离占有，这是区分盗窃罪和侵占罪的关键点。“侵占行为表现为将自己占有或者脱离他人占有的他人财物不法转变为自己所有的财物”，“盗窃……则是将他人占有的财物转移为自己占有的财物”。[12] 由此可见，两罪的犯罪对象就所受的财产控制状态而言，二者的区别在于侵害的财产是处于所有人控制占有之下。

具体到本案中，赵某休息不慎致其从自己的床位掉落，案发时赵某尚未下车，故不可能对装有2万元现金的手提包进行遗弃，所以这个手提包应当是遗忘物。遗忘物脱离原持有者赵某占有而处于管理者司机或乘务员的控制之下，既可能是管理者发现之后对遗忘物的进行实际控制或占有，在特定的空间也可以是由于遗忘场所的特殊性而推定为受到管理者的有效占有或控制。对此，我们可以作两方面的理解：

一是原始控制论。分析本案的所有情节，即可发现原始控制人黎某和赵某在一个重要问题上坚持有自己的观点。原始控制人黎某认为自己拾得遗忘物，具有合法的原始控制权，而赵某的认识是手提包自始至终都是处于他本人的控制范围内的，所以报警说被人偷了。那么应当采用谁的“认识”来认定本案的控制关系呢? 我们不妨参照一般大众的社会观念来判断本案的财产控制关系，即采用一般的社会观念作为“认识论”， 要求控制人要与财产无论时间上还是空间上达到一定的密切关系程度才能认定为原始控制。综合分析本案，赵某睡觉在黎某的上铺，在睡觉过程中其手提包不小心从上面掉落下来，在空间上不过2至3米的距离，黎某捡到手提包至赵某发现找寻也在半个小之内，时间上的跨度也不大。因此，赵某的控制关系并超出了大众观念中的控制关系空间和时间，也就是说手提包还处于赵某的原始控制即第一控制之下了，黎某的拿取手提包里的现金应该是盗窃行为。

二是二重控制论。本案案发在凌晨4点左右，客车在高速公路上行使，当时车上乘客绝大多数在睡觉，而赵某发现自己包内现金被盗与实际被盗时间相隔约30分钟左右，在此时间段客车乘客没有人上下车，车上人员流动接近于零，可以推定为一个相对封闭的非公共空间。在此特殊时空条件下，客车司机及乘务员作为运行中客车的实际管理人员负有对乘客行李协管义务符合期待可能。故该掉在过道上的手提包及包内物品实际处于赵某与客车司机、售票员的共同控制状态之下，即使赵某没有进行有效控制，依据“二重控制论”，属于遗忘物的“第二控制人”占有。如果被司机、乘务员所发现，其就负有代为保管并归还的义务，若拒不交出，符合刑法第270条第2款的规定的，应当构成侵占罪。本案中赵某作为第三人发现和占有掉在客车过道的手提包，在本质上是“他人占有的他人财物”，就不能机械地从形式上理解刑法第270条第2款的规定。同时，黎某的手提包里有大量现金，任何人在正常状态下是不会丢弃不要的，赵某明显意识到这一点，自己才把钱拿出分开放置，使旁人不能轻易发现出自己是作案者，其行为符合盗窃罪的客观行为。

所以，基于财产的控制关系来进行界定，第二种意见难以成立，笔者同意第三种意见，符合盗窃罪的客观行为。

（三）从取得财产的客观行为来进行区分

侵占罪的客观行为从逻辑讲是由合法持有转为非法控制占有，是“变合法持有为非法占有”（在日本，构成脱离占有物侵占罪）[13]。即非法占有产生的意图是在犯罪嫌疑人合法占有他人财物之后，而盗窃罪从行为逻辑上来讲，是基于他人合法占转化为犯罪嫌疑人的非法控制，是通过秘密窃取手段取得的，使原财物脱离占有人所有，其非法占有意图产生于犯罪行为实施之前。因此，即使在盗窃他人财物成立之后，犯罪嫌疑人主动把财物退还给他人的，也不会影响犯罪的成立。

本案中，黎某发现掉在客车过道上的手提包，在观察其他乘客确认车上其他乘客都在睡觉后，将手提包捡起并将包的拉链拉开，发现包内现金后，立即将现金连同包钱的黑色食品袋一起放进自己的旅行包里，并将手提包放回原处。黎某这一系列行为并无合法事先占有的根据，在主观上具有非法占有他人财物的意图，实施了不为被害人赵某所知的秘密窃取财物的方式取得手提包中的现金。黎某把现金放入自己的包中，并把手提包丢回原处，其法益受到侵害，是盗窃罪意义上秘密窃取的行为[14]，符合盗窃罪秘密窃取的客观要件，构成了盗窃罪既遂。

因此，从取得财物的客观行为来进行区分，本案缺乏客观行为，第二种意见认为构成侵占罪是不恰当的，相反赵某的行为具有盗窃罪法律意义上的秘密窃取的客观行为，基于此笔者认同第三种意见。

（四）从主观认识上进行分析

财物拿取者在主观上误认为是遗忘物而占有，应该要看主观上的“误认为”是否实际的依据，即某种主观认识有没有客观情况作为基础，并且符合一般的社会通常的认识观念。

刑法第270条第2款规定，非法占有他人的遗忘物、埋藏物，拒不交出的，依照侵占罪的规定处罚。大致上看本案中，黎某经赵某及客车司机催还，黎某一直未吭声，拒不退还或交出，甚至在赵某打“110”报了案后，知悉民警要对车内乘客检查时，黎某悄悄将钱拿出分开藏在自己的旅行包里，意图非法进行占有。从主观上看似乎符合侵占罪的要件。但是侵占罪与盗窃罪的犯罪故意所要求的认识在内容是有差别的，侵占罪必须是对代为保管的他人财物以及遗忘物、埋藏物有所认识，而盗窃罪则要求行为人对他人持有的财物必须有所认识。

在高速公路上的长途客车乘客下车时，必须到车站或者非高速公路路段，在中途下车的可能性极为低下。所以，过道上的手提包是无主物缺乏实际依据，而且不符合一般通念。赵某对手提包的认识也就不可能是他人遗忘之物，若将其手提包里的现金擅自拿取，非法据为己有，则属盗窃。

综上所述，第一种意见、第二种意见认为黎某的行为不构成犯罪或构成侵占罪是不成立的，笔者第三种赞同意见。根据刑法主客观相统一的原则，应当认定赵某的行为成立盗窃罪既遂。