新刑事诉讼法背景下检方自侦案件证明

                    责任分配及证明标准的重构

                  ——以某个案件的公诉实务为视角

   兴业县检察院    刘翼飞  文婕

内容摘要：当前职务犯罪呈现高发性、隐蔽性、智能化的态势, 这种态势之下检察机关自侦部门收集、固定和运用职务犯罪证据，构建全面完整、指控重点突出的证据体系, 是成功、有效地惩治职务犯罪的核心。本文以某一案例的公诉实践为基础，认为现行职务犯罪的证明责任分配单一，证明标准缺乏层次，而职务犯罪，特别是贪污贿赂案件的直接证据更难获取，这一态势和现行证明责任分配和证明标准的规定使公诉机关面临着极大挑战，指出应建立合理的分配证明责任主体，多层次的证明标准和合理适用推定制度。

关键词：职务犯罪；证据；证明责任；证据体系；证明标准

 

一、案件基本情况

2011年、2012年春节前，某县粮食局局长李某、副局长唐某与党组书记范某、县粮食储备管理公司（以下简称储备公司）副经理王某、会计谭某（后3人另案处理）等人分两次密谋获取公款100000元据为己有。其后，李某、唐某各分得10000元。案件事实如下：

1、2011年春节前，某县粮食局局长李某召集党组书记范某、副局长唐某与储备公司副经理王某、会计谭某等人在李某的办公室密谋决定，要求基层粮所、粮库从县粮食局下拨的150000元仓库维修专款中套取65000元交回给县粮食局，用于分发给该县粮食局、储备公司领导和财务人员并给其他单位送礼。确定分发的人员和数额如下：李某、范某、唐某、王某等4人每人5000元，县粮食局副局长赵某、梁某，纪检组长杨某，储备公司副经理李某、会计谭某、出纳罗某等6人每人3000元。会后，唐某通知五个粮所的负责人和财务人员按要求分别将30000元、15000元、10000元、10000元交给储备公司出纳罗某。上述粮库、粮所的负责人和财务人员按要求将上述款项交给罗某，并虚开发票冲账。罗某收到上述款项后，将27000元交给王某转交给李某，将38000元直接交给李某，李某按照会议确定的标准和范围分发。

2、2012年春节前，某县粮食局副局长唐某与该局长李某、书记范某、县粮食储备管理公司副经理王某等人在李某的办公室密谋，从县粮食储备管理公司账上套取35000元。会后，李某又告知谭某做好会计账目处理。出纳罗某将35000元交给李某分发，分发的人员和数额如下：李某、范某、唐某、王某等4人每人5000元，县粮食局副局长赵某、纪检组长杨某，储备公司副经理李某、会计谭某、出纳罗某等6人每人3000元。事后，罗某虚开发票交给谭某入账。

二、案件庭审中出现的案件证明标准问题

在侦查和移送审查起诉阶段，被告人李某和唐某对上述犯罪事实供认不讳，但在庭审过程中，李某对其伙同唐某贪污的数额100000元提出辩解，认为其中的27000元是用于给有关单位送礼，不符合贪污罪中“非法占有国有财产”的构成要件，因此，其贪污的数额应为73000元。

由于侦查阶段无法向王某核实到该笔款型的去向，即他将这笔钱送给了哪些单位，送了多少钱，为本单位谋取什么利益而送钱。因为缺乏王某的证言和其他“所谓”受贿人的证言，李某的辩护人在庭审中针对这一漏洞提出异议。在此涉及几个证明标准的问题：骗取的公款中用于给其他单位送礼的部分是否符合贪污罪“以非法占有为目的”的构成要件？是否可以认定为单位使用？自侦部门无法核实该部分赃款去向对证据体系有何影响？

公诉人对律师的异议答辩认为，被告人李某、唐某非法占有公共财物的主观故意明确，符合“以非法占有为目的”，理由如下：

（一）李某和唐某提出的犯意和使用的犯罪手段，具有使65000元公款永久脱离所有权人的控制的意思表示

本案的被告人李某、唐某与另案处理的范某、谭某的供述均证实李某、唐某明知用于发放福利的65000元出自于县粮食局的仓库维修专项经费，只能用于维修基层粮所的仓库，任何个人或者单位无权占有、控制或者挪用，但李某仍然召集唐某、范某、王某、谭某、罗某商议，以套取的方式，命令基层粮所将部分专项款取出以现金的方式返还给县粮食局。

主观上，李某和唐某、范某等人从一开始商议套取65000元维修专修费时，就是为了发放给少数人作为过年费用和给其他单位送礼，属于永久剥夺基层粮所对该专项款的管理、占有、使用的所有权，而不是短暂借用或者使用。

客观上，唐某在李某的指示下，具体负责与基层粮所的负责人联系，执行该决定。经虚开发票套取现金的手段，该笔资金的所有权转移到了李某、唐某等少部分人手中，已经不在基层粮所的实际控制范围内。

（二）公款脱离所有权人的控制即认定贪污罪既遂的标志

根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第二条（一）规定：“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平帐等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂：行为人控制公共财物后，是否将财物据为已有，不影响贪污既遂的认定。”

本案中，李某、唐某指示基层粮所的负责人使用套取、虚开发票冲账的手段占有，取出现金送给县粮食局出纳罗某。此时，该专项资金的所有权已经转移至他人，已经完全脱离基层粮所的控制。李某、唐某利用职务之便非法占有公共财产的行为既遂。用公款送礼的性质属于违法，不具有为公性质，其数额应当计入贪污总数额。

（三）该部分款项不应认定为单位使用

无论是出于单位利益考虑，还是为了达到个人的某种目的，用公款送礼都是明令禁止的行为，该行为不属于单位必要进行的正当合法行为，也就是说，为了不合法之行为所导致的支出也应为不合法。     本案中，李某、唐某、范某等参与密谋的行为人均供述：开会时，与会人员已经通过决定剩余的钱用来给有关单位送礼。可见，行为人明知此支出为非法，自己并非该公款的合法控制人，却从心理和行为上刻意追求其完成，又用了非法的手段将公款套出，很显然其主观上具有非法占有的故意，客观上则是利用了职务之便套取公款并控制，完全具备了贪污罪的构成要件，应以贪污罪追究刑事责任。[①]李某辩护人提出非法占有的其余27000元公款属于公用支出，证据不足，该款项属于非法占为己有，不属于公用性质，应计入贪污总数额，李某的辩解不成立。

（四）该部分赃款无法核实去向对证明标准的影响

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第137条第（一）款之规定，人民检察院审查案件的时候，必须查明犯罪事实、情节是否清楚，证据是否确实、充分，犯罪性质和罪名的认定是否正确。

本案中因缺乏27000元赃款去向的证据，严格来说是不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第137条第一款规定的证明犯罪事实的证明标准：即犯罪事实、情节清楚，证据确实、充分。因而，这一证据的缺乏影响了该案证据体系[②]的完整性。

因为证据体系缺乏完整，为了达到刑诉法规定的证明标准，庭审中公诉人对案件证据体系出现的漏洞采取以下庭审策略：第一，讯问被告人用该笔款项向谁行贿，以及是否指示罗某转交款项给王某；第二，询问出纳罗某按照被告人李某的指示转交款项给王某的事实。由于李某无法明确回答上述问题，因而两项间接证据相互印证能够有力排除李某的辩解。

然而在更多的职务犯罪案件中，犯罪嫌疑人的犯罪行为具有很强的隐蔽性，直接证据少，特别是贪污贿赂案件存在着大量的“一对一”证据。面对这种情况，公诉人要想以少量的直接证据构建完整的证据体系达到指控职务犯罪的目的，是很难完成的“任务”。为了突破“一对一”证据的困境，公诉人应当着眼于以间接证据构建更有力的证据体系来克服因缺乏足够的直接证据造成的证明标准不足所带来的困境，以突破直接证据狭窄性所造成的僵局。

三、现行贪污贿赂犯罪证明标准的不足

本案中，辩护人针对检方缺乏27000元去向的证据提出了质疑，如果严格按照现行的证明标准和无罪推定原则，该疑点确实有利于被告人，法官很可能认为因缺乏赃款去向的证据，从而认为李某非法占有27000元的事实不清，证据不足。而李某在侦查机关承担贪污罪的完全举证责任情况下，以贪污为手段向他人行贿给国家造成损失的行为很有可能会逃脱法律制裁。为避免这种明知有犯罪行为而无法追究其刑事责任的结果发生，有必要对这一类犯罪行为的证明标准进行检讨：

（一）举证主体单一

针对职权主义诉讼和当事人主义同时存在于我国当前的刑事诉讼架构中这一特点，有学者提出，当案件出现合理疑点和需要对疑点进行排除时，公诉人应当只承担案件本身论点形成责任和排除合理疑点责任。在公诉人提出定罪意见，履行论点形成责任后，作为被告人，为了维护自己的合法权益，也要承担疑点形成责任，并在基础上提出自己罪轻或无罪的主张。[③]但我国新《刑事诉讼法》明确规定：检察机关是举证主体，这意味着证明责任的主体是唯一的。2010年，“两高三部”联合出台了《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》后，检察机关更要承担提出具体量刑建议的证明责任，这更加重自侦部门的证明负担。

（二）证明标准缺乏层次

我国现行刑事诉讼法规定的证明标准是“事实清楚、证据确实充分”，这一最高证明标准同样适用于自侦案件，例如：收受贿赂与否、是否归个人所有的犯罪基本事实，以及非要件构成事实： “是否利用职务之便”、“是否为他人谋利益”、“是否违反国家规定”等。刑事诉讼法没有根据证明对象的不同设置不同的证明标准，亦不降低非要件构成事实的证明标准上。鉴于非要件构成事实的确实存在模糊、难以确定的情况，（举例如下：在职能部门中担任党组书记的公务员，因为不具有相关管理的职能，其明知是公款仍然予以取得的行为就很难认定为“利用职务之便”），所以在开庭审理过程中，检察机关面对被告人及其辩护人频频提出的因非构成要件事实无法证实，试图推翻有罪供述的情况表现得较为被动。面对庭审的不利局面，为了达到现行刑诉法提出的苛刻证明标准，使自侦案件的被告人得到应有的制裁，自侦部门投入大量精力调取、收集相关证据去证明非要件构成事实，但却达不到预期的效果。因此，目前这种单调划一的证明标准给控方造成过大的证明负担。

四、在新刑诉法背景下构建更为合理的证明责任主体划分和证明标准

打击犯罪与保护人权是司法机关的两个主要职能，但某种意义上两者之间应掌握一种合理的平衡，过于强调打击犯罪很可能就弱化了人权的保护，随着社会的进步，保护人权被赋予更重要的时代特征，但保护人权、保护犯罪嫌疑人的合法权利并不意味着纵容职务犯罪和明知有罪而不予追究。为了使司法机关更好地履行打击犯罪与保护人权的职能，结合检察机关在公诉实务中的需要，笔者认为应当在新刑诉法背景下提出了新的主观证明标准——排除合理怀疑的基础上，构建一种更为合理的证明标准和证明责任主体划分标准：

（一）合理分配证明责任主体

在我国，在犯罪嫌疑人的沉默权尚未成为法定权利的背景下，特定案件中（包括贪污贿赂犯罪），现行诉讼架构下除了检察机关作为承担证明责任的主体外，犯罪嫌疑人、被告人也应当在一定程度上承担证明责任。如犯罪嫌疑人或被告人提出所挪用的、贪污的钱款用于公务支出，不应当计入犯罪数额中的辩解时，应当承担这一疑点的举证责任，否则应当承担不利判决的法律后果。

（二）设定基本事实证明标准和优势证明标准体系

在办理职务犯罪案件过程中，必要构建一个层次合理的证明标准体系。具体的证明标准体系如下：

1．检察机关必须适用最高证明标准“事实清楚，证据确实充分”或者“排除合理怀疑”[④]的情况是：犯罪构成的基本事实。这是对犯罪嫌疑人、被告人权利保障的基本底线；对于检方的指控形成责任，由控方承担最高证明标准。

2．检察机关适用“优势证据”证明标准的情况：自侦案件的非犯罪构成的次要事实或非基本事实；公诉人应当承担合理怀疑排除责任，当面对被告人或者辩护人针对犯罪事实提出辩解时。然而，“合理怀疑责任的证明标准也因证明对象的不同而有所差异，优势证明就是适用于对定罪量刑没有影响或者影响不大的争议事实”。[⑤]

以贿赂案件为例：原则上不应机械追求所谓的客观真实，特别是面对隐蔽性强的贿赂和行贿案件，存在着大量的“一对一”证据，实不应坚持于不区分阶段的证明标准，也不应保持强烈、特殊的高度证明标准，应加入主观认识判断的因素，区分不同诉讼阶段的证明标准，合理适用贿赂案件的证明标准。依据贿赂案件证据的特征以及司法实践可能取得的证明材料进行分析，可认为贿赂案件的证明标准可以汇总为以下几个等级：

（1）行受贿方都供述了犯罪事实，两者供述能相互印证或者基本吻合，且有其他间接证据证明，如现场目击证人、了解内情的人、贿赂款所有者、赃款处理人等的证言以及款项签领表、会议记录、会计凭证、记录行受贿事实的笔记本、银行存取款记录等书证以及其他旁证，这是最完美的证据体系。但侦查、提起公诉、审判活动中较少遇到此种案件。

（2）行贿受贿双方均交代了犯罪事实，且吻合或基本相互印证，但没有证人证言或者证明收受贿赂、贿赂资金流向的书证证明，这是次佳证据。司法实践中，此类证据体系较为多见，对于侦查员、公诉人、法官来说，要达到判决行受贿双方构成犯罪的“安全底线”就是双防的供述基本一致。

（3）行贿人、受贿人中仅有一方供述了犯罪事实，但供述的被告人或犯罪嫌疑人为两人或以上，达到了供述基本吻合；或供述的一方只有一人时，但存在其他间接证据证明，如：现场目击证人、了解内情的人、贿赂款所有者、赃款处理人等的证言以及款项签领表、会议记录、会计凭证、记录行受贿事实的笔记本、银行存取款记录等书证以及其他旁证，且前面两种情形足以令司法工作人员内心确信发生了行受贿的基本事实。这种情形在实践中较为多见，但也存在较大的争议，有办案人员认为如果是按照现行刑诉法的“证据确实充分”的标准来说，存在行受贿任何一方“零口供”的情形，是无法认定构成犯罪的。也有人认为应当按照新《刑事诉讼法》确立的“排除合理怀疑”这一主观认识的判断标准，只要达到内心确信的证明程度也应当定罪。如唐某涉嫌滥用职权、受贿案。行贿人梁某与唐某事先无约定为谋取不当利益给付好处费，而是在事情完成之后，梁某趁唐某到其公司检查工作时，将好处费交给唐某。交付受贿款过程中，无证人在现场、双方无任何言语交流。贿赂案件证据自身的特殊性和行为的隐蔽性决定了在交付款项的现场很少会有第三人出现，行受贿的事实被用纸笔记录下来，形成书面的记录。面对这种“一对一”证据，检察机关只能根据唐某事后退回好处费以及梁某违反法定审核程序，获得不当利益的事实推断双方成立行贿与受贿。

（4）行贿方、受贿方都没有供述的情况下，但存在着现场目击证人、了解内情的人、贿赂款所有者、赃款处理人等的证言以及款项签领表、会议记录、会计凭证、记录行受贿事实的笔记本、银行存取款记录等书证以及其他旁证，且足以使令法官内心确信发生了行受贿的事实。司法实践中，检察机关很少会对这类证据薄弱的案件提起诉讼，但此类“零口供”案件争议极大，法官普遍认为如果裁判罪名成立的话，自己面临的错案风险过大，因而对此处理相当谨慎。

（5）行受贿方有且只有一人供述，但无法搜集到其他间接证据证实。司法实践中存在着大量的此类案件，特别是在案件初查及立案侦查阶段，无论是自侦部门还是公诉人、法官都无法根据上述的证据材料对行受贿双方定罪量刑。

（6）仅有举报材料，举报存在着行贿受贿对象甚至具体的涉嫌犯罪的事实，但没有任何证据证明犯罪事实。

现在，贿赂案件的被告人被判决有罪的情形主要集中在：在第（1）、（2）等，第（3）、（4）等极少出现，但根据直接证据以及大量的间接证据组合的排除合理怀疑的证据链条也能定罪，第（5）等更不可能，这种状况随着新刑诉法增加的新证明标准“排除合理怀疑”可以得到改善。第（4）、（5）等已经获得部分证据材料，应当立案侦查。第（3）已经达到了法官内心确信构成犯罪的证明标准，应当定罪量刑，当然如果有相反的证据则另当别论。第（1）、（2）等的证明程度已经达到了 “确实充分”的标准，当然可以定罪量刑。第（6）等属于没有证据，只能进入初查程序。

（三）合理适用推定制度

在诉讼证明中或证据法中，推定是指法官根据法律规定或按照经验法则，从已知的前提事实推断出未知的结果事实，并允许当事人举证推翻的一种证据法则。[⑥]推定的分类：一是法律推定；二是事实推定。推定被视为一种特殊的案件事实认定机制，在刑事司法中的价值就在于降低某些罪行恶劣的案件的证明难度，从而达到对其定罪量刑的效果，这一机制同样可以适用于贿赂案件。由于推定是法律问题非简单的事实问题，有严格的法定性，所以在没有法律明文规定对贿赂案件的证明可以适用推定之前，只能有待在司法实践中不违背法律前提的情况下，审慎适用。在事实推定的情形下，司法机关根据已知的前提事实做出何种推断，由于法律上无明文规定，因此需要由办案人员根据常识和实践经验来推断。在没有相反的推论或相反的事实尚未被提出以前，应当认定推定事实存在。本案中，李某未供出具体的受贿人，因而自侦部门无法核实其供述，在无相反证据支持李某的辩解情况下，可以推定李某作为该局的负责人伙同唐某非法占有了27000元公款。

五、结语

职务犯罪是一种严重的犯罪行为，它直接侵犯国家公共管理活动的职能和公信力、国家公务人员职务的廉洁性，损害了国家和人民的利益，侵蚀了国家政治秩序和社会秩序，成为了社会政治生活中一个突出的问题，深受社会各界的关注。面对严峻的反腐态势，提高检察机关对职务犯罪的证明能力，由立法机关适当修正职务犯罪证明标准，以预防和有效打击职务犯罪，是检察机关打击职务犯罪活动的有力武器。

 

[参考文献]

1．高铭喧：《刑法学》，北京: 中央广播电视大学出版社, 1997年版。

2．樊崇义：《刑事诉讼法学研究综述与评价》，中国公安大学出版社, 1991年版。

3．陈卫东，刘计划：《关于完善我国刑事证明标准体系的若干思考》，载于《法律科学》2001年第3期。

4．史立梅：《论贪污贿赂犯罪案件中的推定》，吕涛、胡常龙主编《检察视域下的证据问题研究》，中国检察出版社，2009 年版。

5．戴浩：《证据法学》，北京大学出版社，2005年第1版。