论聚众斗殴罪主观要件中“互殴故意”之认定
——以王某疆故意伤害案为视角
南宁市检察院 韦文、王俊珑
内容摘要：在司法实践中，对于聚众斗殴罪的主观故意的认定，特别是故意究竟是指双方同时具备互殴故意还是单方具有斗殴故意、以及由此引发的聚众是双方同时聚众还是单方聚众等问题存在较大分歧，并由此导致了在特定案情中难以区分聚众斗殴罪与寻衅滋事罪。本文试从聚众斗殴罪的主观构成要件入手，依照“主客观相统一”及“行为自负、罪责自负”等原则，对聚众斗殴罪主观要件中“互殴故意”的认定进行了合理界分。
关键词：聚众斗殴罪 寻衅滋事罪 行为自负、罪责自负
案情简介
王某其被绰号为“大权狗”、“马达”的二人殴打后，认为是在A园艺场摆放赌博机的湖南籍人所指使，遂起意报复对方。2011午1月28日王某其在告知王某悦之后，二人又召集三十名余同村堂兄弟，在晚七时许携带事先准备好的铁锤、木棍、砍刀等工具到木材场将湖南人何某某摆放的游戏机砸烂;众人随后返回到村中的操场，人员越聚越多，王某贤提议再去砸湖南人摆放在A园艺场的赌博机。于是四十多人再次持铁锤、木棍、砍刀等工具，分乘4辆汽车前往A园艺场将何某某摆放的游戏机全部砸烂。在王某其一方砸赌博机的过程中，驶来数辆面包车并下来一群青年男子，持械与王某其一方打斗，其中一辆面包车将王某昌撞伤。后因寡不敌众，青年男子上车往西津村方向离开。于是王某其一方众人也上车，由王某山开奥拓车在前追面包车，王某疆开翻斗车紧跟上，另两辆轿车跟后追。此时，知道其摆放的游戏机被砸后何某某带上邝某、刘某、杨某、唐某乘坐黄某开的面包车赶到A园艺场。黄某驾车行至坡顶后其掉头向返回原来的方向（即A园艺场学校方向），与王某山的奥拓车相撞。两车相撞后停下，面包车横在路上。王某其一方认为黄某驾驶的面包车就是刚才撞伤王某昌的车，且对黄某的面包车撞王某山的奥拓车十分愤怒，于是王某疆便驾驶东风翻斗车朝朝面包车的右后侧撞去，然后将面包车撞开后驶离现场。面包车被撞后，坐在车内的邝某、刘某、杨某、唐某受伤后被送医院治疗，邝某经抢救无效死亡。经法医学尸体检验书鉴定结论:邝某系主动脉弓破裂致大量失血而死亡。
分歧意见
本案中王某疆在与他人殴斗结束后驾车碰撞刚刚到达的何某某一方的面包车后侧，致使邝某死亡其他人受伤的行为，构成故意伤害罪，这一事实不在本文讨论范畴之内。下文将针对同案的犯罪嫌疑人王某其、王某悦、王某贤成立何种罪名进行讨论，对此主要有以下几种观点及论证路径：
第一种观点：王某其、王某悦、王某贤构成聚众斗殴罪。这种观点认为本案中众人的行为属于聚众斗殴行为，而王某其三人属于聚众斗殴行为当中的首要分子，应构成聚众斗殴罪。因为聚众斗殴犯罪的客观行为结构表现为“聚众行为”+“斗殴行为”。而综合全案的证据可以发现本案是一起聚众斗殴案件，起因是西津村王某其遭人殴打，其怀疑是湖南人所为便与王某悦纠集村中多达三四十名男子，持关公刀、砍刀、木棍、铁锤在砸烂安吉木材市场的赌博游戏机后，又分乘4辆汽车往A园艺场方向沿路砸烂路边铺面内湖南人摆设的赌博机，在湖南人闻讯赶到后又持械与对方斗殴。可见，王某其一方的村民并非具有明确的伤害目的并基于此而直接实施相应的殴打伤害行为，不宜认定为单纯的故意伤害。本案更符合客观行为结构上“聚众行为+斗殴行为”的要求，应当认定为聚众斗殴案件。刑法第26条及第9条的规定，聚众斗殴罪中的首要分子，是指在聚众斗殴中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子，应按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪承担刑事责任。本案中，王某其被打后心中不服，与王某悦共同纠集同村的男子持械砸毁湖南人的赌博机并与对方斗殴，而王某贤则在众人已经将木材场的赌博机砸烂并返回村里时再次提议去A园艺场砸，直接导致了后面一些列暴力冲突的发生，可以说王某其、王某悦、王某贤是在聚众斗殴中起组织、策划、指挥作用的人，属于首要分子，依法应当以聚众斗殴罪追究其刑事责任。
第二种观点：王某其、王某悦、王某贤三人构成寻衅滋事罪。这种观点认为整个案件应区分为前后两阶段，后半阶段是王某疆驾车冲撞致人死伤的行为，依法成立故意伤害罪，不再赘述。前半阶段的打砸行为则属于寻衅滋事性质，成立寻衅滋事罪，因为从目的上看砸赌博机，实质是为了单方面进行泄愤，其根本目的并非斗殴；从证据上看，由于被害人一方不承认自己参与到斗殴当中，且犯罪嫌疑人一方虽称有人与其互殴，但未能辨认出是否为被害人一方，所以目前证据看不能证实存在互相斗殴的情形，不宜认定聚众斗殴，而应认定寻衅滋事;从故意内容上看聚众斗殴需要双方具有明确的互殴的故意，但本案没有双方为某个事件而约定聚众斗殴，特别是在无法证明双方都存在明确互相殴斗的故意时所以不应认定为聚众斗殴罪;从社会效果上看，因被害方本就不应摆赌博机，所以检方的指控不宜打击面太大，应权衡；王某其、王某悦、王某贤三人作为组织、策划的骨干核心人员，带领同村的三四十名青年男子，持铁锤、棍棒等工具砸毁湖南人摆放的游戏机，本质上是一种扰乱公共场所秩序的行为。
第三种观点：王某其、王某悦、王某贤三人构成故意毁坏财物罪。这种观点认为：根据最高检和公安部关于刑事案件立案标准的规定：“纠集3人以上公然毁坏公私财物的,可立案追诉”。因此，本案中王某其三人应以故意毁坏财物罪追究刑事责任。
评析意见
笔者赞成第一种观点，理由分述如下：
（一）王某其、王某悦、王某贤三人不构成寻衅滋事罪
《刑法》第293条规定：有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会职务的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意毁损、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
可见，符合寻衅滋事罪的客观行为只有四种：“随意殴打他人”、“追逐、拦截、辱骂他人”、“强拿硬要或任意毁损、占有公私财物”、“在公共场所起哄闹事”。那么本案是否属于上述四种行为之一呢？首先被排除的就是“追逐、拦截、辱骂他人” 。
那么本案是否属于“随意殴打他人”呢？笔者认为不属于。区分的关键就在于“随意”，张明楷教授曾对“随意”做出了详细而精辟的分析：随意，一般意味着即使按照犯罪人的理性，殴打行为也不具有可以被一般人“理解”、“接受”的原因与动机。犯罪人的理性不同于一般人的理性，但一般人也可能站在犯罪人的立场、从犯罪人的角度思考问题。当一般人从犯罪人的角度思考，也不能接受犯罪人的殴打行为时，该殴打行为便是随意的。从行为人角度而言，随意，意味着行为人殴打他人没有任何自我控制。刑法理论与司法实践常常喜欢用是否“事出有因”来判断是否随意，亦即，如果事出有因，就不是随意；如果事出无因，就是随意。但是，任何故意犯罪行为都不可能是无缘无故的，换言之，任何故意犯罪行为都有其产生的主观原因或动机。所谓事出有因，是指一般人可以按照犯罪人的理性“理解”、“接受”的原因；而事出无因，则是基于犯罪人的理性也难以理解、“接受”的原因。但是，殴打行为是否随意，并不是一种纯主观的判断，而是基于客观事实作出的判断。客观上殴打的次数越多，遭受殴打的人数越多，被判断为“随意殴打”的可能性就越大。
笔者同意张明楷教授的观点，在司法实践当中“随意”可以体现为没有任何原因、理由，行为人的殴打行为完全出于一种寻求刺激的冲动。如果“事出有因”而殴打他人，由于侵害对象是特定的，事由也是特定的，不属寻衅滋事罪。结合本案的具体情况，其起因在于王某其被他人殴打，王某其及其同村的兄弟基于对摆设赌博机的湖南人的怨恨心理而实施了砸机行为。王某其一方在砸机行为之前其便预料到可能与对方发生肢体冲突，进而准备了大量的与砸机器无关的、专门用于斗殴的木棍、关公刀、砍刀等。而这显然不能认为属于“事出无因”的“随意”行为，因为其原因性、目的性、指向性均十分明显。
那么本案是否符合“强拿硬要或任意毁损、占有公私财物”、笔者认为也不符合。法条中规定的是“强拿硬要或任意毁损、占有公私财物，情节严重”。本案比较接近的就在于“任意毁损公私财物，情节严重”这一部分。何谓任意毁损？损毁财物，是指使公私财物的使用价值减少或者丧失的一切行为。任意与随意的意义相近，但其程度低于随意的要求，侧重于说明行为不具有合法根据与理由。就损毁财物而言，任意，意味着行为违背被害人的意志。
在这里，“任意”值得我们关注。笔者认为任意蕴含着特殊的意思，与“随意殴打他人”的随意具有关联。随意，一般意味着即使按照犯罪人的理性，殴打行为也不具有可以被一般人“理解”、“接受”的原因与动机。 而本案中王某疆等人聚众持械前往摆放有赌博机的地方砸烂赌博机，是事出有因，是因为与对方存在着纠纷为报复才做出的行为，不符合“随意、任意”的内涵。
此外，要构成寻衅滋事罪，除了具备“任意毁损公私财物”的情节外，还需要达到“情节严重”。对于毁损公私财物的情节严重与否，笔者认为应当根据财物被毁损的数量、程度、金额以及毁损行为的次数、暴力程度做出判断。但是本案中存在的问题就在于：第一，赌博机无法鉴定及估价，其被毁损的价值难以认定是否巨大。当然，我们无法对被毁物品进行估价时，并不意味着必然不成立寻衅滋事罪，因为我们还可以从毁损行为上判断其情节是否严重，如果毁损行为次数较多（如多次、反复毁损）、毁损工具危险性巨大（如采用爆炸性的毁损）。就本案而言，笔者个人认为尚不足以达到这个程度。此外，由于赌博机是非法物品，摆放赌博机盈利的行为并不为社会主流价值观所容忍，所以砸毁赌博机的行为在社会的惯常认识中，并不认为是具有恶劣影响的。
那本案是否又属于“在公共场所起哄闹事，情节严重”呢？笔者认为也不属于。张明楷教授也对此做了相应的定义：公共场所，是指不特定人或者多数人可以自由出入的场所。起哄闹事，是指用语言、举动等方式，扰乱公共场所秩序，使公共场所的活动不能顺利进行，或者说，妨碍不特定或多数人在公共场所的有序活动。
笔者同意这个观点。在此基础上，笔者还认为“起哄闹事”从字面上理解，包含着广义、狭义2个概念。广义的“起哄闹事”，包含着所有可以扰乱公共场所秩序、使公共场所活动不能顺利进行的行为。例如在公共场所打架斗殴、非法集会、静坐等方式，因为其均能扰乱公共秩序、使公共场所活动受阻，因而都可视为广义的“起哄闹事”。而狭义的“起哄闹事”，则必须清晰明确地与聚众斗殴、非法集会等其他行为区分开来。而寻衅滋事罪中的“起哄闹事”正应当是狭义的“起哄闹事”。
所谓的狭义的“起哄闹事”，笔者认为是指以非暴力的方式，例如通过语言及非暴力的接触，产生了阻碍公共场所活动正常进行的状态。如果行为虽然扰乱了秩序、阻碍了公共场所的正常活动，但是以暴力斗殴的形式体现，则不能涵盖于“起哄闹事”之中。本案中，作为公共场所的道路，因双方的斗殴及撞车，令正常的通行活动受到影响，显然不属于“起哄闹事”的范畴。
综上所述，笔者认为本案中王某其、王某悦、王某贤三人的行为并不构成寻衅滋事罪。
（二）王某其、王某悦、王某贤三人不构成故意毁坏财物罪
笔者认为“纠集3人以上公然毁坏公私财物的,可立案追诉”这本质上是“情节严重”中的一种表现，易言之，构成故意毁坏财物罪的有两种可能，要么数额较大、要么情节严重，而纠集3人以上公然毁坏就属于情节严重的一种表现。
但是需要注意的是，是不是所有“纠集3人公然毁坏”的行为都必然体现出了“情节严重”的内涵呢？笔者认为答案是否定的。第一，我们可以从条文上看，“可立案追诉”中采用了“可”，而不是“应”。据此可见“纠集3人”只是提供了一种在数额之外认定故意毁坏财物罪情节严重的途径，但并非只要具有“纠集3人”就必须是故意毁坏财物罪。
第二，并非所有的“纠集3人公然毁坏”都体现出了《立案标准》中要求故意毁坏财物的行为“情节严重”的特征。设立“情节严重”正是为了在无法查清财物价值的情况下，仍能打击那些严重侵害公私财物的行为（例如侵害的人数众多、手段十分恶劣、影响十分重大的侵害公私财物行为，虽无法查清财物价值，但仍值得打击）。而本案中赌博机不同于民众所有的普通合法物品，属于非法物品。虽然在现在的理论界对于非法物品的所有和占有，也予以了刑法保护（例如赃物被偷，也定盗窃。虽然赃物持有人的占有是非法的，但这种非法占有受到非法侵害时，刑法也予以打击），但是我们不能忽略的是刑法对于这种非法物品的保护是当然地弱于对合法财物的保护的。如果我们对非法财物的完全适用对合法财物的保护的制度，则二者有何区别？刑法又怎能起到引导、鼓励民众获取合法财物的作用？
当然，这是次要的，更关键的原因在于“情节严重”更多的时候体现的是一种行为对社会影响的程度。如果说某个公司在各处摆放的投币型自动售卖机被他人砸毁，由于这些机器是走私而来缺乏相应的票据，型号也不是国内所有，公安无法做出价值鉴定的情况下，我们可以说“纠集3人以上公然毁坏”，符合故意毁坏财物罪的构成。因为正常的社会秩序被影响、公民合法的财物受损失，社会对民事活动及财产权利所具有的安全期待遭到破坏。而本案中赌博机被砸，民众的反应是拍手称快，没有人会因此而心生焦虑担心自己的合法财产受到损毁，民众对于合法的社会活动及合法的财产权利所具有的安全期待，并未受到损害。
所以，笔者认为，如果确实可以鉴定赌博机的价值达到数额较大，可以认定构成故意毁坏财物罪。但是如果无法鉴定，则不宜依据“纠集3人”来以故意毁坏财物罪处罚砸毁赌博机的行为。类似的还有：故意毁坏制造氯胺酮的原料，或者说直接故意毁灭海洛因，从社会的惯常认识、民众的普遍情感、法的合目的性看，均不宜通过“纠集3人”认定为“情节严重”。
（三）王某其、王某悦、王某贤三人构成聚众斗殴罪
第二种观点指出，聚众斗殴需要斗殴双方均具有明确的互殴故意，否则就是一方殴打另一方，当然不符合聚众斗殴罪的犯罪构成要件。
对此，笔者认为值得商榷。诚然，聚众斗殴罪的主观方面，一般要求行为人出于斗殴的故意。但聚众斗殴罪不同于一般的犯罪，其一个显著特征是聚众性，而另一个显著的特征即是殴打的整体针对性。作为一种聚众犯罪，就某一方而言，其内部各行为主体之间的互相配合，直接指向外部某个同一的目标，但是这一目标不是特定的某个人，而是参与斗殴的对方全体成员。因此，聚众斗殴罪具有整体针对性和聚众性双重特征，其中，聚众是双方行为整体上呈现出的特征，是对斗殴的规模的描述；整体针对性是对双方互动关系的简明概括，是对殴打的指向对象的限定。正因为如此，对斗殴故意的内容要求存在不同的观点。
传统理论认为，构成聚众斗殴罪，斗殴双方都必须具有斗殴故意。双方（在斗殴故意的支配下）进行相互殴打是聚众斗殴罪的客观要件，双方均具有斗殴故意是认定斗殴故意成立的前提。理由在于，刑法规定的“聚众斗殴”中的“斗殴”与“殴打”含义不同，“殴打”指的是一方打另一方，“斗殴”指的是双方互相殴打。当只有一方有“殴打”的故意时，其主观故意的法律性质是故意伤害、故意杀人或“随意地殴打他人”的寻衅滋事等犯罪故意，而不是聚众斗殴的犯罪故意。另外，双方都具有斗殴故意，是区分聚众斗殴罪与故意伤害、故意杀人寻衅滋事等犯罪的本质特征。
笔者并不否认传统理论的观点确实具有一定的合理性，但是该观点越来越暴露出缺陷与不足，在理论界也受到逐渐增多的质疑。笔者试举一二：第一，传统观点对聚众斗殴罪中行为人主观要件的认定，实质上是建立在对另一方的主观认定基础之上。当犯罪嫌疑人自己已经具有刑法条文语义范围之内的斗殴故意时，由于对方不存在相应的故意，犯罪嫌疑人的主观故意则不能成立。纵观刑法分则各个罪名，笔者尚未发现哪一个罪名主观要件的成立是建立在他人主观认识之上的。即使是公认的对向犯——受贿罪与行贿罪，也不要求受贿人的主观要件成立必须建立在行贿人有行贿故意上；第二，传统观点对于主观要件的认定方法，导致罪名的认定出现困难。因为如果要认定聚众斗殴罪就必须查清斗殴双方的故意时，当案件出现斗殴一方逃脱或据不承认自己有互殴故意时，该罪名便无法认定的困境。例如甲村的年轻人与在当地挖矿的外地人聚众斗殴，事发后挖矿的外地人全部逃脱，依据传统理论由于无法核实外地人一方是否也具有互殴的故意，因而甲村一方不能认定构成聚众斗殴罪。在这种情况下，在甲村一方不构成其他犯罪的情况下，无论其行为是多么符合聚众斗殴罪的构成要件、无论其行为是多么严重的损害了社会公共秩序，均不能处罚，这难道公正合理吗？难道符合罪刑均衡的原则吗？
诚然，聚众斗殴不同于聚众殴打，斗殴具有相互性，反映到主观要件上即行为人是自认为在与对方互殴即可。必须指出这仅是指行为人的“认识”而非客观实际。易言之，只要行为人自认为是互殴即可，不需要实际上双方真的在互殴或同时具备互殴故意。例如，甲方持互殴的故意找到乙方展开斗殴，但是实际上此时乙方并没有互殴的故意和准备，此时甲方仍构成聚众斗殴罪。又如，丙方认识到自己在殴打他人，同时也认为他人是在殴打自己，此时其便具备了斗殴的故意，至于对方是否真的属于殴打的故意，并不影响到甲方主观上互相斗殴故意的成立。
之所以如此划分聚众斗殴行为主观故意的边界，是因为，认定一个犯罪的主观要件，关键在行为人自身的主观故意，不应受他人主观故意的影响。如果对一个人主观故意的判断不是基于其自身，而是基于其他人故意的是否成立，得出的结论将是荒谬的。这就相当于，我是否属于故意的心态，不取决于我自己，而取决于别人是否故意，当我实际上是故意但别人不是时，我不属于故意，而当我实际上没有故意但别人是故意时，我又反倒成立了故意，这已经违背了“主客观相统一”“行为自负、罪责自负”原则的真实含义。
事实上，江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《关于办理涉枪涉爆、聚众斗殴案件具体应用法律若干问题的意见》中曾明确规定，一方有互殴的故意，并纠集3人以上，实施了针对对方多人或其中不特定一人的殴斗行为，而对方没有互殴故意的，对有互殴故意的一方可以认定为聚众斗殴。
从证据上看，王某疆、王某其、王某悦等人均在供述或证言中证实，案发当晚众人聚集时地上放置有很多的棍棒、刀具，而参与的人员也知道这些工具是为了在砸机器时对方如果前来阻止便与对方进行互殴而准备。事实上，最后众人均拿了工具乘车前往案发地点，后来也确实与对方发生了斗殴。双方互殴的事实，除了有王某其一方的证人证实之外，还有第三方中立的证人马承芬证实。
（三）综述
综合上述分析，笔者认为，对于王某其三人一系列行为的分析路径，应为：
首先，王某其三人组织、领导同村兄弟持械砸毁何某某摆放的赌博机的这一行为，实质上属于故意毁坏财物的行为（因之前双方有矛盾，属于事出有因，所以不属于寻衅滋事罪中的“任意毁损公私财物”）。但是由于赌博机属于非法物品，本身是否属于公私财物在理论界具有重大争议，且目前公安机关无法对赌博机做出价格鉴定，所以不符合“故意毁坏财物罪”中定罪的关键——“数额较大、情节严重”的要求，不构成故意毁坏财物罪。但是从行为性质上分析，此行为应当属于故意毁坏财物的违法行为，应依法予以相应的行政处罚。
其次，众人之后围绕砸毁赌博机而出现的早有预谋和准备的殴斗行为，虽然没有证据证实与王某其一方互殴的人是否也出于聚众互殴的故意（因为对方的人员未归案），但是因为王某其一方具有互殴的故意，并纠集3人以上实施了针对对方多人的殴斗行为，故无论对方是否具有互殴故意，王某其一方均应认定为聚众斗殴行为，兼之王某其、王某悦、王某贤三人在本方人员中起组织、策划作用，属于首要分子，应以聚众斗殴罪定罪处罚。
